臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1948號
原 告 侯潔利
被 告 黃麗娟
訴訟代理人 涂朝興律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年8月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十九年度司執字第九二九三七號民事執行事件，於民國一百年七月八日作成之分配表（定於民國一百年七月二十六日分配），所列次序六被告第一順位抵押債權應受分配之金額新臺幣貳佰貳拾貳萬柒仟伍佰貳拾壹元，應予更正為新臺幣壹佰貳拾柒萬零肆佰玖拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項與第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查 本件原告於分配期日前即民國100年7月22日以被告所分配之 金額有誤而具狀向本院民事執行處聲明異議，並於同日對尚 未就異議為反對陳述之債權人即被告提起本件訴訟。然被告 已於100年7月26日分配期日表示反對原告之異議，經調閱本 院99年度司執字第92937號執行卷宗審認無誤，因而原告提 起本件分配表異議之訴，其訴訟合法要件應認已為補正。貳、實體部份
一、原告主張：
㈠訴外人賴培爐持本院99年度中簡字第2074號確定判決為執行 名義向法院聲請對原告之財產強制執行，經本院民事執行處 以99年度司執字第92937號受理在案，業經拍賣原告所有臺 中市沙鹿區（改制前為臺中縣沙鹿鎮○○○○段南勢坑小段 164、161、157-3等地號土地後，被告持抵押權設定契約書 參與分配，執行處於100年7月8日製作系爭分配表，並訂於 100年7月26日實行分配，茲因該分配表製作不當，原告除依 法聲明異議外，並提起分配表異議之訴。系爭分配表中，次 序六第一順位抵押權人即被告，其應受分配之金額，列債權
原本新台幣（下同）100萬元、利息43萬4521元、違約金79 萬3000元，共計分配金額222萬7521元，於法顯屬不當，應 撤銷重新製作。
㈡緣原告與訴外人順晃科技有限公司（下稱順晃公司）因用錢 孔急，故於98年1月16日向被告借款86萬元週轉營運（原擬 借款100萬元，因被告預扣3個月借款利息9萬元及手續費5萬 元後，故只交付86萬元），並提供原告所有上開164、161、 157-3等地號土地設定債權金額100萬元之第一順位普通抵押 權予被告供作擔保。事後已由順晃公司開立到期日自98年7 月16日至99年9月16日止，每張面額各3萬元之支票共15張交 予被告，且業經全部兌現；原告另於99年10月19日、99年12 月15日分別匯款1萬元、5000元予被告，因此，可認為原告 借款後已陸續清償借款46萬5000元，目前只積欠被告借款39 萬5000元，故被告之分配金額應更正為39萬5000元等語。並 聲明：1.本院99年度司執字第92937號強制執行事件，就原 告財產拍賣取得價金所製作之強制執行金額計算書分配表， 關於被告應受分配金額應更正為39萬5000元，並重新分配； 2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告實際交付原告之借款金額為100萬元，並且 原告亦於收據上簽名自承收受上開借款，其所言借款僅有86 萬元等情為不實。再者，就兩造簽訂之土地建築改良物抵押 權訂契約書上及他項權利證書上皆載明清償日期為98年4月 16日，借款期間係從訂約日即98年1月16日至98年4月16日無 疑，無約定利息僅係指上開3個月之借款而已，一旦清償期 屆至而未清償，即應支付遲延利息與違約金，況兩造無任何 關係，並無理由給予29期無息貸款。又被告至今僅自順晃公 司收受面額各3萬元之支票共9紙、及原告於99年10月19日、 99年12月15日所匯之1萬元、5000元等款項，共計28萬5000 元之遲延利息，被告之遲延利息及違約金既尚未全數清償， 更遑論本金債權等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及 假執行之聲請，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、本院於100年8月29日言詞辯論期日會同兩造協議簡化做成本 件爭執、不爭執事項如下(本院卷第29頁背面、第30頁筆錄 參照)：
㈠本件兩造不爭執之事項：
1.原告曾於98年1月16日向被告借款（兩造對於借款金額多 寡有所爭執）並以上開157-3、161、164等地號土地設定 第一順位抵押權予被告供作擔保，以及由訴外人順晃公司 簽發面額各3萬元之支票交予被告（兩造對於交付之支票 張數有所爭執）。
2.訴外人賴培爐聲請法院對原告之財產強制執行，經本院民 事執行處以99年度司執字第92937號受理在案。嗣就原告 所有臺中市沙鹿區（改制前為臺中縣沙鹿鎮○○○○段南 勢坑小段157-3、161、164等地號土地拍賣、得款共新台 幣251萬元。
3.嗣本院民事執行處就拍賣所得製成分配表，訂於100年7月 26日進行分配。其擬定分配予被告債權原本100萬元、自 98年4月16日起至100年6月17日止之利息43萬4521元及自 98年4月16日起至100年6月17日止之違約金79萬3000元， 以上合計共222萬7521元。
4.兩造合意以100年6月17日作為分配表計算利息、違約金之 終止日。
5.嗣原告於100年7月22日以被告所分配之款項應修改為39萬 5000元為由而具狀向本院民事執行處聲明異議，並於同日 提起本件訴訟。又被告事後於100年7月26日分配期日表示 反對原告之異議。因此，原告提起本件分配表異議之訴， 其訴訟合法要件應認已為補正。
6.原告事後曾於99年10月19日、99年12月15日各匯款1萬元 、5000元予被告；另被告曾自順晃公司所交付之每紙各3 萬元支票中兌現9紙（但原告主張被告兌現之張數應為15 紙）。以上金額合計28萬5000元，均可認為原告事後已清 償積欠被告之相關款項（兩造同意該等金額均清償借款的 利息）
㈡本件爭執要點如下：
1.原告向被告借貸之金額究為86萬元？抑或100萬元？ 2.原告除上述不爭執事項六所示之清償行為外，有無另外清 償18萬元（由順晃公司所交付之每紙各3萬元支票，其餘6 紙？）
四、茲就上述兩造爭執事項，說明本院得心證之理由如下： ㈠原告向被告借貸之金額究為86萬元？抑或100萬元？ 按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之 特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責 任，此有最高法院81年度台上字第2372號判決要旨可資參照 ；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責 ，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得 不更舉反證。本件原告主張被告交付借款時即預扣3個月利 息9萬元及手續費5萬元，實際上僅交付86萬元等語，被告則 以兩造間並無約定利息，其實際上係交付100萬元，無預扣 利息及手續費用等情為抗辯。經查，兩造間之消費借貸關係 ，業據被告所提出登記日期為98年1月17日之臺中縣清水地
政事務所他項權利證明書上所示「擔保債權金額：新臺幣 1,000,000元正...清償日期：098年04月16日...」及98年1 月19日由原告簽收之收據上所載「本人侯潔利（即原告）向 黃麗娟（即被告）借款新臺幣壹佰萬元整屬實，並已收到款 項...清償日期98年4月18日。」等語（見本院卷第23、24頁 ），資可證明兩造間就消費借貸契約已具借貸合意且被告確 已交付借款予原告等情。惟所應審究者，為被告交付之借款 數額究有無扣除利息9萬元？被告雖否認曾預扣利息，然依 據一般經驗法則，倘若雙方僅為初次認識即為金錢借貸行為 ，衡情，應不至於願意提供無息借款予他方。本件原告與被 告既屬初識，又無深交（見本院筆錄第30頁背面），且約定 借貸金額高達100萬元，亦非小額借貸，實難遽信被告願不 收利息、無償借貸100萬元予原告之可能性；又參酌兩造因 本件借款所訂立之不動產抵押權設定契約書，其內載有遲延 利息之約定，有被告提出之該抵押權設定契約書在卷足憑（ 見本院卷第25至26頁），而原告在向被告借款後，確由順晃 公司交付原告以1個月為1期、面額各為3萬元之支票作為給 付借款遲延利息之用，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項⒍），可見，兩造就本件借款曾約定自99年4月19日起之 遲延利息為每月3萬元等情，亦堪認定。本院審酌上述兩造 約定遲延利息之金額，核與原告主張被告預扣3個月（借款 期間自98年1月19日起至98年4月18日止）利息9萬元相當， 因而認為原告主張被告在交付借款時預扣3個月利息共9萬元 等情，較為可採。另外，就原告主張被告扣除5萬元手續費 部分，已為被告所否認，原告就此主張有利於己之事實，並 未舉證以實其說，此部份主張洵無可稽，要難遽以採信。因 此，應認為被告於交付借款時扣除3個月利息共9萬元後，實 際上僅交付91萬元借款予原告而已。
㈡原告除上述不爭執事項6所示之清償行為外，有無另清償18 萬元（即由順晃公司交付其餘6紙、每紙各3萬元之支票）？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告收受 自順晃公司所開立每紙各3萬元之支票共15紙等情，被告以 伊僅曾收受並兌現其中9紙支票而已，並否認收受、兌現其 餘6紙支票，則依上開民事訴訟法第277條之規定，應由主張 有清償行為之原告負舉證責任，原告對此則表示：借款事後 與順晃公司之關係不好，順晃公司業已解散，人也找不到了 等語，並未舉證以實其說，亦無請求調查其他證據資料（見 本院卷第30頁背面），故就原告主張以其餘6張支票清償債 務之事實，自無足採。
五、承上所述，有關被告第一順位抵押債權應受分配之金額為 127萬0497元：
㈠兩造間之借款即債權原本應為91萬元，前已論及。又查被告 所提之上開臺中縣清水地政事務所他項權利證明書及借款收 據中所載明之清償日期，雖分別為98年4月16日及98 年4月 18日，然被告於本院100年8月29日言詞辯論中已同意將清償 日更改為98年4月18日（見本院卷第31頁），另兩造亦合意 以100年6月17日作為分配表計算利息、違約金之終止日，則 即應以清償日之翌日即98年4月19日至終止日100 年6月17日 做為遲延利息及違約金計算期間，合先敘明。
㈡遲延利息部分：按民法第233條、第205條規定，遲延債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利 息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；又約定利率，超 過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。經 查，順晃公司交予被告每張面額各3萬元之支票共9紙均已全 部兌現，且兩造亦同意該等金額係作為清償借款利息之用（ 見不爭執事項⒍），前已敘明，由此可見，原告事後已清償 98年4月19日起至99年1月18日止共9個月之遲延利息，故原 告只負99年1月19日起至100年6月17日（兩造同意作為計算 利息終止日，見兩造不爭執事項⒋）止之遲延利息。又兩造 約定遲延利息以每月3萬元計算之，已如前述，參照本件借 款本金為91萬元，亦如前述，足見，其約定之遲延利息已逾 民法第205條規定之最高利率限制亦即年息20％，則超過限 制之部分，僅債權人對之無請求權，並非約定無效而謂其債 權不存在，若債務人就超過部分已為給付（指已經給付100 年1月19日以前之遲延利息），即不得請求返還。另自99年1 月19日至100年6月17日之遲延利息，則依上開說明，即應以 年息20％計算之，計算結果為25萬7344元【計算式：自99年 1月19日起至100年5月18日止，共計16月部分，910000（本 金）×0％12×16＝242667，元以下四捨五入；自100年5 月19日起至100年6月17日止共30/31個月部分，910000（本 金）×20％12×30/31=14677，元以下四捨五入；以上合 計部分，242667+14677=257344】。又原告曾於99年10月19 日及99年12月15日各匯款1萬元、5000元共計1萬5000元予被 告，有原告所提郵局匯款單2紙為證（見本院卷第14、15頁 ），亦經兩造合意作為清償利息之用，故就此1萬5000元部 份，即應於原告須給付之遲延利息中扣除，扣除後，原告所 應給付被告之遲延利息為24萬2344元（計算式：000000-000 00=242344）。
㈢違約金部份：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之
數額，民法第252條定有明文；所謂相當之數額，應依一般 客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行 債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以 僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院49年台 上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照。查兩造間 約定違約金以每百元日息1角計算之，此有被告所提土地、 建物改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第26頁） ，據上開方式所計算之年息達36.5％，參以本件被告為第一 順位抵押債權人，按分配表所示其足額受償之機會極高（見 本院卷第9頁）；另被告所有之不動產仍於他案強制執行中 。又本院於100年8月29日言詞辯論期日中闡明「被告因原告 未按期清償，受有何具體損害」時，原告主張「年息以百分 之6為適當」等語；而被告則表示「請法院依法處理」等語 （見本院筆錄第31頁），似就原告主張違約金約定過高乙節 並無反對之意思表示。本院審酌以上各種情形、目前金融機 構之定存利率水準、被告因本件借款已得請求原告支付按年 息20%計算之利息、以及被告因此所受損害等一切情況，因 而認為本件被告請求原告給付違約金以年息6％為適當。據 此，被告得請求之違約金為11萬8153元【計算式：自98年4 月19日起至100年5月18日止，共計25個月部分，910000（本 金）×6％12×25＝113750；自100年5月19日起至100年6 月17日止，共計30/31個月部分，910000（本金）×6％12 ×30/31=4403，元以下四捨五入；以上合計部分，113750+4 403=118153】。
㈣綜上所述，被告第一順位抵押債權應受分配之金額包括被告 債權原本91萬元、遲延利息24萬2344元、違約金11萬8153元 ，以上共計127萬0497元。
六、從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求將本院99年度司 執字第92937號民事執行事件於100年7月8日所製作之分配表 （定於100年7月26日分配）次序6第一順位抵押權即被告之 債權額（含債權原本、利息、違約金）予以更正，於127萬 0497元範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
民事第四庭 法 官 王永春
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判
費。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 趙振燕
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