臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度智易字第75號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 魏文彬
選任辯護人 林衍鋒律師
被 告 謝世忠
上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第9893、10089號），本院判決如下：
主 文
魏文彬、謝世忠均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告魏文彬係址設臺中市南屯區○○○○路 350巷21號「柒賢國際有限公司」（下稱柒賢公司）之負責 人，被告謝世忠則係位於臺中縣大里市○○○路365號「奇 奇玩具批發」（下稱奇奇公司）之負責人，2人均明知附表 所示「HELLO KITTY及圖」之文字圖樣，係日商三麗鷗股份 有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部智慧財產局申請註冊 ，就玩具、玩偶等商品，取得商標權，現仍在商標專用期間 內，且未經商標權人之同意或授權，不得於與商標權人所生 產或授權製造之類似商品，使用近似於註冊商標並進而販賣 。詎2人未經三麗鷗公司之同意或授權，由魏文彬於不詳時 間，向中國惠佳玩具廠進口輸入與三麗鷗公司所生產或授權 製造之使用附表商標之玩偶屬類似商品之「草莓貓咪」玩偶 ，復批發販賣予謝世忠，由謝世忠在奇奇公司之營業處所， 陳列與販賣「草莓貓咪」玩偶予不特定顧客。嗣警方於民國 99 年2月25日14時許，前往奇奇公司搜索查獲，並扣得「草 莓貓咪」玩偶361個。因認被告魏文彬、謝世忠涉犯商標法 第82條之販賣仿冒商標物品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，有最高法院100年度台上字第 2980號判決意旨可資參照。是本判決下列所引用被告以外之
人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制 ，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑 事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認 定，有最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、 76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例可資參照。四、公訴人認被告魏文彬、謝世忠涉有上揭罪嫌，無非係以告訴 人三麗鷗公司之指訴、被告二人之供述、扣案之「草莓貓咪 」玩偶361個、三麗鷗公司「HELLO KITTY及圖」、「草莓貓 咪」之商標註冊證、柒賢公司銷貨單、進貨單、產品銷、退 貨明細表、律師函、扣案之草莓貓玩偶照片10張、經濟部智 慧財產局第0000000號商標核駁卷宗相關資料等為其論據。 然訊據被告魏文彬、謝世忠均矢口否認有何販賣仿冒商標物 品之犯行，被告魏文彬辯稱：「草莓貓咪」的產品有註冊商 標，再從商標去開發立體產品，權利是自96年9月16日至106 年9月15日，民間很多商品對於貓咪的鬍鬚都是用兩條線表 示，最早生產的商品衍生到現在也會做調整，產品都是以「 草莓貓」做行銷，自始至終都沒用過「HELLO KITTY」，而 且平面與立體商品都是「草莓貓」等語、被告謝世忠辯稱： 扣案商品係向被告魏文彬之柒賢公司所購買，被告魏文彬有 拿產品商標註冊證給伊看，伊沒有使用「HELLO KITTY」， 蒐證時警方購買的10隻草莓貓咪每隻才25元而已等語、被告 魏文彬之選任辯護人稱：「HELLO KITTY」的特徵是大頭、 大臉，身材短小，不成比例等特徵，這是告訴人歷來在訴訟 中所主張的，但是涉案的「草莓貓咪」並沒有上開的特徵， 所以不會讓消費者混淆誤會成「HELLO KITTY」，另平面商 標的效力僅及於平面使用，不及於商標立體化的商品等語。 經查：
(一)「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之商標，分別 於69年6月10日、89年12月28日，由三麗鷗公司向經濟部智
慧財產局申請註冊商標，於69年11月1日、91年3月1日註冊 、69年12月1日、91年4月1日註冊公告、專用期限分別至99 年10月31日、101年2月29日，商標權人為三麗鷗公司，現行 商品/服務名稱/證明/指定內容包含玩具、玩偶、填充玩具 、洋娃娃等，有經濟部智慧財產局商標商標資料檢索服務、 商標註冊簿(見本院卷一第4頁、99年度偵字第9893號卷第 175-179頁)等資料在卷可稽。是「HELLO KITTY及圖」、「 HELLO KITTY臉圖」之文字、圖樣，係三麗鷗公司向經濟部 智慧財產局申請註冊，就玩具、玩偶等商品，取得商標權， 現仍在商標專用期間內之事實，應堪以認定。
(二)按商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人 ，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之 。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令 兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見 者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或 觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其 他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成 商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀 上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時 異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起 混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異 則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要 部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（改制 前行政法院26年判字第20號、30年判字第10號及48年判字第 81號判例要旨參照）。故判斷兩商標是否近似，應以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，並就 各商標之通體為觀察、比較主要部分，再異時異地隔離各別 觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在 外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。至所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使 相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信 之虞而言。
(三)查本件扣案之「草莓貓咪」玩偶，係由一橢圓球體構成，球 體上半部為草莓貓咪之臉部，係一半橢圓臉形，臉上有二根 不平行之放射狀鬍鬚、直橢圓形黑色眼睛、橫橢圓形黃色鼻 子，一對貓耳，左貓耳前上繫有蝴蝶結(蝴蝶結顏色與下半 部身體顏色相同)，頭頂端戴有綠色草莓蒂頭，球體下半部 為草莓貓咪之身體，呈現不同顏色之草莓外形、斑點，臉部 約佔整體橢圓形球體之五分之三，身體約佔整體橢圓形球體 之五分之二，沒有雙手，有白色圓球形之雙腳，係一擬人化
娃娃，玩偶上之吊牌及外裝包盒上之草莓貓咪造型，與「草 莓貓咪」玩偶大致相同，其上並分別標示有「草莓貓」、「 Strawberry Cat」、「いちごのねこ」(即草莓貓)。而「HE LLO KITTY及圖」(即註冊號00000000號商標)之商標則為一 勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有三根不平行之放射狀鬍鬚、直 橢圓形眼睛、橫橢圓形鼻子、一對貓耳、左貓耳上繫有蝴蝶 結、側坐且露有右手、右腳及尾巴之貓圖形，具有大頭大臉 、身體短小及白胖之臉部之主要特徵，以及「HELLO KITTY 」文字組合而成；「HELLO KITTY臉圖」即註冊號00000000 之商標僅為一勾勒出扁橢圓形臉、臉上有三根不平行之放射 狀鬍鬚、直橢圓形眼睛、橫橢圓形鼻子、一對貓耳、左貓耳 上繫有蝴蝶結之貓臉形所組合而成，有「草莓貓咪」之玩偶 、照片及「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之經 濟部智慧財產局商標商標資料檢索服務扣案、附卷可憑(見 99年度偵字第9893號卷第175、179頁、本院卷第74頁)。雖 扣案之「草莓貓咪」玩偶與「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」二者有眼睛與鼻子部分神似，惟其餘臉部外觀 、頭部、身體造型特徵均不相同，該臉部中眼睛、鼻子所佔 各該整體圖樣之比例相當有限，且「HELLO KITTY及圖」之 商標圖樣之頭部占較大比例，予人印象仍為貓頭之臉部神情 ，而扣案之「草莓貓咪」則為一類如草莓之貓娃娃造形圖， 兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨。又扣案之「草莓 貓咪」玩偶上之吊牌及外裝包盒上，並分別標示有「草莓貓 」、「Strawberry Cat」、「いちごのねこ」(即草莓貓)等 ，與「HELLO KITTY及圖」有已熟知之「HELLO KITTY」文字 之設計，二者亦大不相同。再者，扣案之「草莓貓咪」玩偶 與「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之整體型態 一為橢圓球體之草莓圖形、一為側坐且露有右手、右腳及尾 巴，具有大頭大臉、身體短小之貓圖形，頭部裝飾一戴有綠 色草莓蒂頭之帽飾及左貓耳前繫有蝴蝶結、一僅有蝴蝶結裝 飾，服裝外觀一呈現不同顏色之草莓外型及斑點、一僅為擬 人化之身形，臉部身形所佔整體比例一臉部約佔整體橢圓形 球體之五分之三、一為大頭大臉、身體短小不成比例之造型 ，及二者之站立姿勢、動作，通體為觀察並比較主要部分， 扣案之「草莓貓咪」玩偶與「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之商標就此均屬有別，二者外觀構圖意匠設計 亦有明顯差異，予人寓目觀感有別，將二者於異時異地隔離 觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所 用之注意，尚不致使人產生扣案之「草莓貓咪」玩偶為「HE LLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」商標之聯想而有近
似、混淆誤認之虞。且扣案之「草莓貓咪」玩偶之依大小每 隻售價約20元至60元不等，有柒賢公司銷貨單、進貨單、產 品銷、退貨明細表、報價單等資料存卷可參(見保二(一)(2) 警創字第0990001627號卷第56-70頁、99年度他字第1191號 卷第12頁、保二(一)(2)警創字第0990002101號卷第48頁)， 與三麗鷗公司之「HELLO KITTY」玩偶價格懸殊，亦徵二者 非屬構成近似之商標，至為灼然。
(四)又被告魏文彬擔任負責人之卡通屋企業有限公司，於95年12 月1日申請註冊之「草莓貓咪及圖」圖樣，雖經認定具有白 圓臉，上有一對圓耳及貓鬚，黑色圓點眼，黃色圓點鼻，臉 形五官極為相似，屬構成近似之商標，有致相關公眾混淆誤 認之虞；又扣案之「草莓貓咪」玩偶經送往經濟部智慧財產 局鑑定，鑑定結果認扣案之「草莓貓咪」玩偶及其標籤、包 裝上之類似貓咪圖形，與三麗鷗公司所有之註冊第142953號 「HELLO KITTY及圖」、第988295號「HELLO KITTY臉圖」商 標圖樣相較，二者引人注目之臉部構圖皆為左耳前飾有蝴蝶 結，眼睛與鼻子主要亦均以圓點或橢圓點呈現，且其設計意 匠實相彷彿，已具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以 普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成近似，有該局99年12月28日(9 9)智商0924字第09980626130號函及檢附之商標註冊申請書 、核駁理由先行通知書、商標核駁第0000000號審定書(見本 院卷一第85-92頁)、99年7月14日(99)智商0305字第0998032 8080號函(見99年度偵字第9893號卷第195-196頁)在卷可憑 。惟扣案之「草莓貓咪」玩偶與「HELLO KITTY及圖」、「H ELLO KITTY臉圖」之商標，臉部圖形雖均有長橢圓形眼睛、 均無嘴巴、鬍鬚及一對貓耳之設計，然鬍鬚及一對貓耳本為 圖繪貓咪之主要特徵，且該等設計亦常見於圖話教學書籍及 卡通圖案市場，有帽子家族寶貝熊系列美術著作彩色影本、 學生插畫圖鑑寵物篇、卡通圖案大百科、Fancy Character Design書籍影本等資料在卷可稽(見本院卷一第32 -40、168 -186頁)，是經濟部智慧財產局以一般臉部均有之長橢圓形 眼睛、無嘴巴、鬍鬚及一對貓耳之圖形，為「HELLO KITTY 及圖」、「HELLO KITTY臉圖」商標之主要部分，遽以認定 扣案之「草莓貓咪」玩偶及其吊牌、包裝上之類似貓咪圖形 ，與三麗鷗公司所有之註冊第142953號「HELLO KITTY及圖 」、第988295號「HELLO KITTY臉圖」構成近似之鑑定結果 ，顯未就扣案「草莓貓咪」玩偶之整體造型為通體觀察，已 有瑕疵，是上開鑑定結果尚難憑採。
(五)公訴人復稱註冊號0000000之「草莓貓咪及圖」之商標，鬍
鬚為抖動狀而非直線，且草莓貓咪頭部右上角並無蝴蝶結， 惟扣案之「草莓貓咪」玩偶，不但刪除「草莓貓咪」之中文 字樣，且將鬍鬚由抖動狀改為直線，更增加頭部右上方之蝴 蝶結，而逸脫於獲得註冊之「草莓貓咪及圖」之商標。另被 告魏文彬生產之「草莓貓咪」玩偶外包裝盒上印有日文「う し」字樣。該「うし」之漢字為「牛」或「丑」，為十二天 干之代稱，正是「HELLO KITTY」所推出十二生肖(天干)產 品等語。惟查，就扣案之「草莓貓咪」玩偶與「HELLO KITT Y及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之商標通體為觀察並比較主 要部分，再於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生扣案 之「草莓貓咪」玩偶為「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KIT TY臉圖」商標之聯想而有混淆誤認之虞而非近似，業如前述 。從而，扣案之「草莓貓咪」玩偶，雖將鬍鬚由抖動狀改為 直線、增加左耳前方之蝴蝶結，惟仍與「HELLO KITTY及圖 」、「HELLO KITTY臉圖」之商標不構成近似，是扣案之「 草莓貓咪」玩偶縱然異於獲得註冊之「草莓貓咪及圖」之商 標，亦難謂構成商標之近似而有侵害三麗毆公司之商標權。 另以「うし」組成之文字，並非三麗鷗公司所註冊、用於「 HELLO KITTY」之商標，該等文字亦無識別性與甄別力，並 無足以使一般品消費者信賴有「うし」字樣之商品為三麗鷗 公司生產或授權，是亦無法遽此認定被告魏文彬生產之扣案 產品確有侵害三麗鷗公司之「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」商標。準此，被告魏文彬辯稱：產品都是以「 草莓貓」做行銷，自始至終都沒用過「HELLO KITTY」，而 且平面與立體商品都是「草莓貓」等語、被告謝世忠辯稱： 沒有使用「HELLO KITTY」，蒐證時警方購買的10隻草莓貓 咪每隻才25元而已等語，即屬有據，應可採信。(六)再按修正前商標法第5條規定：「商標所使用之文字、圖形 、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。 」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏 色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此 係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性 、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標專用 權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院院字第 1876號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀 、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到 證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色 組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避
免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商 標之立體使用。又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體 商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」 、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條 文中，其意義實非一致，修正前商標法第6條所謂之商標使 用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產 品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與修正前商標法第 62條第1款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人 商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之， 縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然 認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋 如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層 次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品 之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的 ，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳 列或散布，修正前商標法第6條規定甚明。又依修正前商標 法施行細則第15條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知 識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意， 有無混同誤認之虞判斷之」，修正前商標法第62條規定之「 近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化 或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合 於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民 之感情期待與法律常識。是只要該表徵足以使一般商品購買 人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別， 並作為營業上商品之識別標識（參修正前商標法第5條）即 可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣。 再者，92年5月28日修正公布之現行商標法第5條規定，商標 得以立體形狀為立體商標之申請，對於判斷商標之商品化是 否構成商標權之侵害，其重點乃在商標商品化後究竟是否有 構成商標之使用，及有無構成混淆誤認之虞。若將他人商標 商品化係用作「主要為功能性」之用途，亦即純粹作為裝飾 或購買人表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬商 標之使用。反之，如將商品化係用在辨識商品之來源，並以 之為行銷之目的者，則即屬商標之使用。另就有無構成混淆 誤認之虞部分，如一般消費者於購買時會認為該商品係來自 商標權人或得其授權者，則會有混淆誤認之虞(見智慧財產 法院98年度刑上易更(三)字第2號判決可資參照)。是辯護人 辯護稱：平面商標的效力僅及於平面使用，不及於商標立體 化的商品云云，尚非可採。扣案之「草莓貓咪」玩偶與「HE LLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之商標，既非近似
已如上述，則「草莓貓咪」之立體玩偶是否有侵害「HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」之平面商標，則非所問 ，附此敘明。
五、綜上所述，扣案之「草莓貓咪」玩偶與三麗鷗公司註冊之「 HELLO KITTY及圖」、「HELLO KITTY臉圖」商標並不構成近 似，亦無混淆誤認之虞，本件公訴人認被告等人涉有前揭罪 嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱後，認尚不足以產生不 利被告等人之心證，且本院復查無其他積極證據證明被告等 人有此部分公訴意旨所認之犯行，參諸首揭法條及判例意旨 ，自應為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條前段，判決如主文。本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳進發
法 官 黃益茂
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政佑
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
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