臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度簡上字第257號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃雅琪
被 告 張守銘
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院豐原簡易庭100年
度豐簡字第293號中華民國100年5月19日第一審簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第28
48號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於張守銘犯相姦罪暨定應執行刑部分均撤銷。張守銘犯相姦罪拾壹罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，各以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
張守銘第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；偽造手術同意書壹紙上之偽造「陳建明」署押壹枚，沒收之。 犯罪事實
一、張守銘（原名張富昇）明知黃雅琪為陳建明之妻，為有配偶 之人。竟基於犯相姦罪之犯意，自民國99年6月25日上午起 至99年11月2日止，分別在其位於臺中縣后里鄉（現改制為 臺中市○里區）○村路168號之住處，與黃雅琪相姦1次；另 在臺中市○里區○○路348號之雅曼妮商務汽車旅館（起訴 書誤載為亞曼尼汽車旅館），與黃雅琪相姦2次；又於臺中 縣豐原市（現改制為臺中市豐原區○○○路152號之真正好 旅店，與黃雅琪相姦3次；且於臺中市○○區○○路52巷11 號之星宿企業社（即汽車旅館），與黃雅琪相姦2次；另於 臺中市○○區○○路2段518號之心月自然旅館，與黃雅琪相 姦1次；再於臺中縣大雅鄉（現改制為臺中市大雅區○○○ ○路568號之杜拜風情時尚旅館，亦與黃雅琪相姦2次，先後 共計與黃雅琪相姦11次（應從有利於張守銘與黃雅琪之最少 次數為計；另黃雅琪涉嫌通姦罪部分，因經撤回告訴，而由 原審另為不受理判決在案）。另於99年8月5日，黃雅琪明知 伊欲實施人工墮胎手術乃需提出伊配偶陳建明之國民身分證 正本供驗證及陳建明所簽立之「手術同意書」予進行手術之 診所，竟仍與張守銘2人共同基於行使偽造文書之犯意聯絡 ，同至臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區○○○路○段 396號之周肇銘婦產科診所，先由黃雅琪在上開手術同意書1 紙之「患者簽名欄」上自行簽名後，再由先前已取得黃雅琪
所交付伊配偶陳建明之國民身分證正本之張守銘，將陳建明 之國民身民證正本提出於周肇銘婦產科診所以供診所護士查 看，並由張守銘冒用陳建明之名義，在上開同1手術同意書1 紙之「患者先生欄」上偽造「陳建明」之簽名（即屬押）1 枚，以偽造完成上開手術同意書1紙之私文書後，繼而持交 周肇銘婦產科以為行使該偽造之私文書，致該診所之朱文甫 醫師經檢視上開手術同意書後，因誤以確經黃雅琪及伊配偶 陳建明同意進行人工墮胎手術，而隨即為黃雅琪進行人工墮 胎手術，足以生損害於陳建明本人及周肇銘婦產科診所確認 患者之配偶已否同意施行墮胎手術之正確性。嗣經陳建明發 覺黃雅琪與張守銘間關係不尋常後，始查悉上情。二、案經陳建明訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官 、被告2人對於證人即告訴人陳建明、證人朱文甫等人於偵 查中所為證述，均表示不爭執（見本院案卷），並未於言詞 辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規 定，視為同意作為證據，依上開說明，自均得為本案證據。 次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款已定有明文。又醫師法第12條第1項 規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註 執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明 病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其 內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項 目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六 其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是 因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中， 應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師 於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且每一醫療行為均
屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱 有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言 ，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該 病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製 作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事 業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，業經最高法院著有 97年度臺上字第666號及96年度臺上字第1957號判決意旨可 參。據此，本案所引用證人朱文甫醫師所提出被告黃雅琪之 病歷資料，既係證人朱文甫醫師所任職周肇銘婦產科診所之 醫師所為業務行為之紀錄文書，依上開說明，自屬刑事訴訟 法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之證明文書，復無具體事證顯示該等病歷資料 存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別 情況，自亦得為證據，合先敘明。
二、檢察官就被告張守銘上訴部分：
（一）訊據被告張守銘對於上開犯罪事實坦承不諱，復經同案被 告黃雅琪、告訴人陳建明及證人朱文甫等人於偵查中陳述 在卷，且有證人朱文甫醫師所提出被告黃雅琪之病歷資料 等存卷足參（附於他字案卷之證物袋內），自堪認被告張 守銘所為上開自白，核與事實相符。本案事證明確，被告 張守銘上開相姦及行使偽造私文書之犯行，均堪予認定， 應依法論科。
（二）被告張守銘冒用陳建明之名義，在上開手術同意書1紙之 「患者先生欄」上偽造「陳建明」之簽名（即屬押）1枚 ，以偽造完成上開手術同意書1紙之私文書後，繼而持交 周肇銘婦產科以為行使該偽造之私文書，致該診所之朱文 甫醫師經檢視上開手術同意書後，因誤以確經黃雅琪及伊 配偶陳建明同意進行人工墮胎手術，而隨即為黃雅琪進行 人工墮胎手術，自足以生損害於陳建明本人及周肇銘婦產 科診所確認患者之配偶已否同意施行墮胎手術之正確性。 是核被告張守銘上開所為，分別係犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第239條後段之相姦罪。被 告張守銘與黃雅琪2人就上開行使偽造私文書之犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。其偽造陳建明之 署押後，用以偽造手術同意書之私文書，其偽造署押之行 為係偽造文書之階段行為；又其偽造私文書後，復持以行 使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均應不另 論罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近
之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性 、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照 ）。又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而 言，故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯 罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆 實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平 原則，加以判斷之。原起訴檢察官及原審雖均認被告張守 銘與黃雅琪2人自99年6月25日（起訴書誤載為26日）上午 起至99年11月2日止，發生性交行為至少11次，應係持續 侵害同一法益，破壞同一之婚姻與家庭制度之制約，所欲 達目的及對象均相同，客觀上應認相姦罪本質上具有反覆 性及延續性，是被告張守銘與黃雅琪於上開時間內互相自 願而於不特定之時日發生性行為，應認為被告張守銘主觀 上係出於一個犯罪決意，而持續侵害同一法益，此11次相 姦之性交行為，即屬上開「集合犯」之概念，應論以單純 一罪云云；然查，被告張守銘與黃雅琪發生上開相姦行為 之時間前後相距既達5月之久，且發生地點遍及臺中市區 、后里區、豐原區及大雅區等各處，自足認上開行為尚非 屬密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，要與集合 犯之概念不符，應以數罪併罰論處，認被告張守銘係犯11 次相姦罪為是，從而，原起訴檢察官及原審均認應以集合 犯論罪，於法即有未合。被告張守銘所犯上開11次相姦罪 及行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
（三）再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應 審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696 號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判 決意旨參照）。而查，被告張守銘所犯之刑法第216條、
第210條之行使偽造私文書罪，其法定刑為「5年以下有期 徒刑」，原審於法定刑度內量處被告張守銘有期徒刑3月 ，並諭知易科罰金之折算標準，揆諸上開說明，已難謂有 何違法或失當之處。基上，原審就被告張守銘所犯行使偽 造私文書罪部分，認被告張守銘罪證明確，適用刑法第28 條、第216條、第210條、第41條第1項前段、第219條（原 審均贅載刑法施行法第1條之1，應予更正）之規定，量處 有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日；手 術同意書1紙上偽造陳建明之署押1枚沒收之。核其認事用 法及量刑均無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決此部分量 刑顯屬過輕等語，即非允洽，尚無足取，此部分上訴當予 駁回。
（四）另原審就被告張守銘所犯相姦罪部分，認被告張守銘罪證 明確，據予論科，固非無見。惟查，被告張守銘所犯刑法 第239條後段之相姦行為，應論以11次相姦罪，非屬集合 犯以1罪論，既如前述，則原審認被告張守銘另犯相姦罪 部分為集合犯，應以1罪論處，即有未合。是以，原判決 既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將此部分暨定應 執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告張守銘之素行，又其 犯罪之動機、目的、手段，對告訴人陳建明造成之危害非 微，且迄未與告訴人陳建明達成和解以賠償損失，及其犯 罪後自始均坦承犯罪，犯罪後之態度尚屬良好等一切情狀 ，各量處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新台幣1000元 折算1日。併將前述撤銷改判部分所處各有期徒刑2月，如 易科罰金，均以新台幣1000元折算1日，與上訴駁回部分 所處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日 ，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，且依刑法第41條第8 項規定，諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。偽 造手術同意書1紙上偽造「陳建明」之署押1枚，屬偽造之 署押，亦應依刑法第219條規定宣告沒收之。三、上訴人即被告黃雅琪上訴部分：
（一）訊據上訴人即被告黃雅琪固對伊確有於上開時日，與被告 張守銘同至上開周肇銘婦產科診所，經伊在上開手術同意 書簽名後，由朱文甫醫師為伊進行人工墮胎手術等情不諱 ；然仍矢口否認伊有何與被告張守銘共同行使偽造私文書 之犯行，辯稱：伊雖知悉上開手術同意書上除有患者簽名 欄外，另有配偶簽名欄無訛，然伊僅在患者欄簽完名後即 入診間進行墮胎手術，不知診所人員仍要求當時與伊到場 之被告張守銘在伊配偶欄上簽名，故實不知亦無要求被告 張守銘假冒伊配偶陳建明名義在上開手術同意書1紙上簽
名，當無與被告張守銘共犯上開行使偽造私文書犯行之餘 地云云。然查：
１、被告黃雅琪前已曾於本案發生前之98年8月30日，與伊配偶 陳建明2人同至上開同1周肇銘婦產科診所進行1次人工墮胎 手術，該時乃由被告黃雅琪及伊配偶陳建明2人各別出具國 民身分證正本以供診所影印附入病歷資料內，並均在手術同 意書上各別簽名同意患者即被告黃雅琪施以墮胎手術後，方 由周肇銘婦產科診所醫師為被告黃雅琪進行墮胎手術等情， 業據被告黃雅琪於本院審理中供陳在卷，復經證人即周肇銘 婦產科診所醫師朱文甫於本院審理中證述詳實，並有證人朱 文甫醫師所提出之被告黃雅琪病歷資料（內含該手術同意書 1紙及被告黃雅琪與伊配偶陳建明之國民身分證影本）等存 卷足參，自堪先認定為真。從而，已足見被告黃雅琪辯稱伊 不知本次在同1家婦產科診所施行人工墮胎手術仍需攜帶伊 自己及伊配偶陳建明之國民身分證以供查驗，且仍須由伊自 己及伊配偶陳建明在手術同意書上各別簽名表示同意後，方 可進行人工墮胎手術，伊當日僅係攜帶自己之國民身分證到 場，並在手術同意書之患者欄自行簽名後，隨即進入診間開 始進行手術，不知伊配偶欄究有無簽名，當日更無攜帶伊配 偶陳建明之國民身分證正本到場云云，顯與被告黃雅琪前至 上開同1診所所為同1墮胎手術後，業已詳知之術前過程相互 違背，自已顯屬推諉卸責之詞，核非足取。
２、次以，觀諸同案被告張守銘乃迭次於偵查中具結及本院審理 中陳稱：「黃雅琪說她有小孩，要麻煩我幫她去墮胎，她自 己拿她老公的身分證，叫我冒充她老公簽名，後來我在醫院 的配偶同意書上簽了陳建明的名字。（問：陳建明有同意你 簽他的名字？）沒有。（問：你們是瞞著陳建明做這件事？ ）對。」（詳見他字案卷第24頁）及「（提示黃雅琪98年8 月30日手術同意書，問：99年8月5日你有以黃雅琪配偶身份 簽署1份手術同意書，格式是否同此份？）格式不同，但我 有簽名，我記得先生同意欄是跟患者同一欄，患者部分是在 上面，先生同意欄是在下面。我當天有簽名陳建明名字1次 ，但沒有蓋手印。我簽名時，黃雅琪已經簽完名了，是她先 簽完名，我再簽。（問：護士為何要你簽名？）當時是我跟 黃雅琪2人一起過去。（問：黃雅琪說她有拿出個人身分證 件，有無拿出陳建明身分證件？）是黃雅琪拿給我的。他叫 我拿給護士對身份資料。（問：你簽名時，黃雅琪是否在旁 邊？）在。（問：你只有簽名1份同意書，同意書有無複寫 ？）沒有。（問：當天他們有無影印陳建明、黃雅琪身分證 件？）沒有。（問：是你跟黃雅琪簽完手術同意書，黃雅琪
才去做墮胎手術？）對。（問：是何人叫你簽陳建明名字？ ）黃雅琪，是她拿證件給我的。今天如果我提出我自己的證 件，護士怎麼會讓我簽手術同意書。（提示偵字卷第23頁， 問：黃雅琪在偵查中說是你要求他去墮胎的，他說他沒有同 意，是你強迫他？這家醫院是你帶他去，還是他帶你去的？ ）他帶我去的。（提示上開卷第24頁，問：你於偵查中所述 是否實在？）這是要去診所之前就已經講好的，要我冒充她 先生名義去墮胎，且拿她先生的身分證件給我。」（詳見本 院審理筆錄）等語在卷，佐以證人朱文甫醫師於偵查及本院 審理中亦具結證稱：「（問：被害人墮胎時間？）99年8月 5日用人工流產方式墮胎，是我當她做的。（問：已婚婦女 要墮胎是否應得配偶同意？）是。（問：99年8月5日被害人 黃雅琪要墮胎，有無得到配偶陳建明的同意？）我有要求她 要帶她先生來，且也要帶身分證件，當時是有1個男生陪她 來，我們當天有核對身分證件後請她先生簽名，就是配偶必 須簽手術同意書，我們看到這個男的是簽陳建明。手術同意 書不會事先放在病歷裡，是確認簽名後才開始動手術。（問 ：99年8月5日跟黃雅琪一起來墮胎的男子自稱是誰？）他沒 有自稱是何人，我們只說要先先生同意，那個男子就來簽字 ，簽的是她先生的名字。」（詳見他字案卷第14頁）及「（ 問：本案被告黃雅琪99年8月5日到你們診所實施墮胎手術， 是否由你負責？）是。（問：這之前有無看過黃雅琪病歷資 料？）有看了一下。（問：你們醫院作墮胎手術程序為何？ ）先請病人空腹8小時，請病人帶本人及配偶2人之身分證件 。（問：是否會先將手術同意書先讓病人帶回？）不會，一 般都是當場讓病人簽名。（問：看過你之前檢附之資料，作 墮胎手術除了要書寫手術同意書外，是否會影印本人及配偶 之身分證影本？）不一定，身分證件核配偶欄看起來沒有錯 誤，不一定會影印，但是第一次沒有看過的病人就會影印病 人跟他家人的身分證件附在病歷裡面，但是第2次就不一定 了，但要看到身分證件正本。（問：手術同意書是護士拿給 病人簽署還是你本人？）一般都是護士小姐拿給病人，簽完 名之後，我們會確認同意書再作手術，看看是否完成簽字。 （問：你在本次為黃雅琪作手術前，有無看到她先生？）有 看到1個男生陪同她。（問：是否確定黃雅琪當天有帶她先 生身分證正本？）確定有帶過去。（問：身分證件與去的人 是否同1人，是否會確認？）我們會請小姐確認證件。（問 ：你在作墮胎手術前，是否有跟黃雅琪確認手術同意書已經 簽好？）我自己會確認，病人當時已經躺在手術台上，我看 到有確認同意書完全簽好了本人及配偶欄部分，才會對病人
作手術。（問：99年8月5日手術同意書是否確定找不到了？ ）是。（問：是否也沒有找到病患與他先生身分證證件留存 ？）那次我不確定有無留身分證影本，現在已經找不到99年 8月5日同意書及身分證影本。我們做完，就作後續處理。我 記得後續好像是黃雅琪跟他先生要來要同意書，但是找不到 。」（詳見本院審理筆錄）等情，並有證人朱文甫醫師所提 出之被告黃雅琪病歷資料（內含該手術同意書1紙及被告黃 雅琪與伊配偶陳建明之國民身分證影本）等附卷可參，益見 被告黃雅琪於99年8月5日進行墮胎手術前，業已先行詢問診 所關於墮胎手術之相關事宜，且詳知須術前空腹8小時並攜 帶個人及配偶之國民身分證到場方可進行手術，且手術當日 亦確有遵照上開醫囑而得以施行上開墮胎手術無疑，從而， 堪認被告黃雅琪事後辯稱當日係伊自己先去看，張守銘跟著 伊去，伊未攜帶伊配偶陳建明之國民身分證到場，更無持交 被告張守銘提出以供診所核對身分，伊想說寫看看，不行就 不行云云，顯與事實不符，核屬矯飾卸責之詞，無足憑信。 基上，本案事證明確，被告黃雅琪確有上開與被告張守銘共 同行使偽造手術同意書之私文書之犯行，亦堪予認定，自應 依法論科。
（二）被告黃雅琪推由被告張守銘冒用陳建明之名義，在上開手 術同意書1紙之「患者先生欄」上偽造「陳建明」之簽名 （即屬押）1枚，以偽造完成上開手術同意書1紙之私文書 後，繼而由被告張守銘持交周肇銘婦產科以為行使該偽造 之私文書，致該診所之朱文甫醫師經檢視上開手術同意書 後，因誤以確經黃雅琪及伊配偶陳建明同意進行人工墮胎 手術，而隨即為黃雅琪進行人工墮胎手術，自足以生損害 於陳建明本人及周肇銘婦產科診所確認患者之配偶已否同 意施行墮胎手術之正確性。是核被告黃雅琪上開所為，係 犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告黃雅 琪與張守銘2人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同 正犯。其推由被告張守銘偽造陳建明之署押後，用以偽造 手術同意書之私文書，其等偽造署押之行為係偽造文書之 階段行為；又其等偽造私文書後，復持以行使，其等偽造 之低度行為為行使之高度行為吸收，均應不另論罪。（三）末者，被告黃雅琪所犯之刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑」，原審於 法定刑度內量處被告黃雅琪有期徒刑3月，並諭知易科罰 金之折算標準，亦難謂有何違法或失當之處。基上，原審 就被告黃雅琪所犯行使偽造私文書罪部分，認被告黃雅琪 罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第210條、第41條
第1項前段、第219條之規定，量處有期徒刑3月，如易科 罰金，以新台幣1000元折算1日；手術同意書1紙上偽造陳 建明之署押1枚沒收之。核其認事用法及量刑均無不合， 是以，上訴人即被告黃雅琪上訴意旨指摘原判決應撤銷， 請求諭知伊無罪判決云云，即難認有理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第219條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第16庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 鄭舜元
法 官 許惠瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊家印
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第239條後段
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。