給付租金
臺灣桃園地方法院(民事),簡上字,100年度,67號
TYDV,100,簡上,67,20110920,1

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第67號
上　訴　人　劉豐隆
訴訟代理人　陳鵬光律師
　　　　　　白友桂律師
被　上訴人　羅玉紅
訴訟代理人　邱蔚堂
上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國100 年3 月31
日本院中壢簡易庭100 年度壢簡字第26號第一審判決提起上訴，
本院於民國100 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟伍佰萬元及自民國九十九年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁仟伍佰萬元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、上訴人提起上訴主張：
一、兩造於民國80年12月21日就坐落桃園縣中壢市○○段第6125 至第6132建號之建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路48號 、50號（包括1 層及地下層）、50號2 樓至7 樓房屋（下合 稱系爭建物）簽訂租賃契約（下稱系爭租約），由上訴人向 被上訴人承租系爭建物，以供上訴人經營補習班。租賃期間 自81年3 月1 日起至91年6 月30日止，並由上訴人交付新臺 幣（下同）3,500 萬元之押租金（下稱系爭押租金）予被上 訴人，租賃期間內以被上訴人就系爭押租金所可得之利息作 為上訴人租金之支付。系爭租約屆滿時，因被上訴人無力返 還系爭押租金，兩造乃約定系爭租約轉為不定期租賃契約； 且即使兩造未為此約定，然被上訴人明知上訴人繼續使用系 爭建物，未表示反對之意思，依民法第451 條規定，亦已默 示為不定期限繼續系爭租約，此業經鈞院於另案即91年度訴 字第2075號調整租金事件中採為判決之基礎，於本件應有爭 點效之適用。故被上訴人否認系爭租約已轉為不定期租賃契 約，違背禁反言及誠信原則。至被上訴人固曾寄發存證信函 表達不欲繼續租約之意，惟上訴人收受其存證信函後，已先 後2 次以信函表示被上訴人若終止系爭租約，應即返還系爭 押租金，明確表示系爭建物之返還與系爭押租金之返還二者 間屬對待給付關係，應為同時履行。其後被上訴人即未再要 求上訴人返還系爭建物，反而向鈞院提起上述調整租金之訴 ，足見原審僅據被上訴人所寄發之存證信函，即認為系爭租



約已於91年6 月30日租期屆至時終止，有違經驗法則。二、被上訴人嗣於93年7 月1 日將系爭建物以買賣為原因移轉登 記予訴外人天加股份有限公司（下稱天加公司），自斯時起 被上訴人既已非系爭建物之所有權人，其所負提供合於使用 收益之租賃物予上訴人之契約義務，依社會通念已無法履行 ，顯屬因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人爰以 本件起訴狀繕本之送達被上訴人，為終止系爭租約之意思表 示，依系爭租約第5 條之約定及最高法院83年台上字第2108 號判例見解，上訴人自得請求被上訴人返還系爭押租金。且 被上訴人既已將系爭建物所有權讓與訴外人天加公司，系爭 押租金之擔保目的已不存在，上訴人應得依民法第478 條之 規定，隨時定期催告返還押租金，與原定租期屆滿後，是否 繼續住用房屋之情形無涉。苟認被上訴人得拒絕返還系爭押 租金，將導致被上訴人繼續平白受有租金收益之矛盾結果； 且系爭建物現又已輾轉由訴外人福泰團膳股份有限公司（下 稱福泰公司）取得所有權，然因系爭建物均由上訴人占有使 用，是歷次所有權轉讓，出賣人均以讓與基於系爭租約所生 對上訴人之系爭建物返還請求權，代替交付義務之履行。現 上訴人已與訴外人福泰公司另立新租約，取得繼續占有系爭 建物之權源，訴外人福泰公司則取得系爭建物之間接占有， 故依民法第946 條準用同法761 條第2 項之規定，上訴人因 系爭租約對被上訴人所負系爭建物之返還義務，已得認因履 行完畢而消滅。縱鈞院仍認被上訴人對上訴人有租賃物返還 請求權，上訴人亦得主張因上述系爭建物所有權、租賃物返 還請求權變更由訴外人福泰公司取得等情事，非系爭租約訂 立當時可得預料，並為可歸責被上訴人之事由所致，為免三 方間往返交付系爭建物，或避免使被上訴人無權占有系爭建 物，致有顯失公平之情，亦得依民法第227 條之2 情事變更 之規定，主張免返還系爭建物之義務。
三、綜上所述，原審判決顯有違誤，爰依法提起本件上訴等語。 並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3, 500 萬元，及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。乙、被上訴人則以：被上訴人前分別於90年12月25日、91年6 月 11日、92年1 月27日以中壢郵局第3255號、中壢13支郵局第 193 號、中壢郵局第167 號存證信函通知被告，系爭租約於 91年6 月30日起終止，則依民法第450 條第1 項、第455 條 之規定，兩造間之租賃關係於系爭租約期限屆滿時消滅，上 訴人負有將系爭建物遷空返還被上訴人之義務；且系爭租約 第5 條係約定上訴人返還系爭建物後，被上訴人始需無息返



還系爭押租金。上訴人當時以律師函單方告知本件成為不定 期租約等不實內容而行拖延手段，未履行返還系爭建物之義 務，自不得請求被上訴人返還系爭押租金。又被上訴人以上 開存證信函向上訴人表示不再續租，並請求重新簽約、調整 租金後，因均遭上訴人反對並仍占有系爭建物，致被上訴人 不得已且在不懂法律之情況下誤對上訴人起訴請求調整租金 ，足見被上訴人已有反對之表示，無默示使系爭租約成為不 定期限租賃之情事。且系爭租約屆期後，除未簽立新約外， 兩造對租金亦未能達成協議，雙方意思不一致，實應視為無 不定期租約之存在。另系爭建物乃於系爭租約到期後逾1 年 以上始被執行拍賣，不影響上訴人對系爭建物使用收益之權 利。再上訴人迄今未返還系爭建物，被上訴人應得依民法第 259 條第6 項、第227 條之2 之規定，請求變更被上訴人返 還系爭建物之履行義務為按其價額為賠償，即參考系爭建物 受拍賣時所鑑價之價格至少為1 億元；且系爭建物每月租金 經鑑定為483,335 元，則上訴人拒不返還系爭建物，致被上 訴人受有自91年7 月起至100 年8 月止共110 個月之租金損 失合計即為53,166,850元等語，資為抗辯。並為答辯聲明： 駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、本件上訴人於原審係起訴主張兩造前於80年12月21日訂立系 爭租約，約定由上訴人向被上訴人承租系爭建物，租賃期間 自81年3 月1 日起至91年6 月30日止，約定租金由原告所給 付之系爭押租金所生之利息抵付。嗣系爭租約於期滿後轉變 為不定期租約，而被上訴人於此不定期租賃關係存續中，復 於93年7 月1 日將系爭建物之所有權移轉登記予訴外人天加 公司，訴外人天加公司再於同年月26日將所有權移轉登記予 訴外人徐錦泉，經訴外人徐錦泉對上訴人提起遷讓房屋等訴 訟事件，並經最高法院以99年度台上字第1618號民事判決以 系爭租約不存在於上訴人與訴外人徐錦泉間為由，判命上訴 人應遷讓返還系爭建物確定在案，故上訴人因第三人主張權 利致不能為系爭建物之使用、收益，而無法達成租賃之目的 ，乃依民法第435 條、第436 條之規定，於100 年2 月17日 言詞辯論期日當庭向被上訴人為終止系爭租約之意思表示， 並依系爭租約終止後之法律關係，請求被上訴人返還系爭押 租金等情。被上訴人則抗辯略以：系爭租約於91年6 月30日 租期屆滿後即已終止，兩造並未以不定期限繼續系爭租約關 係，且上訴人並未將系爭建物遷讓返還被上訴人，故依系爭 租約第5 條之約定，被上訴人不負返還系爭押租金予上訴人



之義務等語。嗣經原審審理後，以系爭租約業於91年6 月30 日租賃期限屆滿時終止，且上訴人並未將系爭建物遷讓返還 被上訴人，故上訴人不得請求被上訴人返還系爭押租金為由 ，判決駁回上訴人之全部請求在案。
二、經查，兩造於80年12月21日就系爭建物簽訂系爭租約，由上 訴人向被上訴人承租系爭建物，以供上訴人經營補習班，租 賃期間自81年3 月1 日起至91年6 月30日止，並由上訴人交 付系爭押租金予被上訴人，租賃期間則以被上訴人就系爭押 租金所可得之利息作為上訴人租金之支付之事實，為兩造所 不爭執，並有房屋租賃契約書即系爭租約之影本附卷可稽（ 見原審卷第7 頁至第13頁），足堪信為真實。三、次查，被上訴人於90年12月24日系爭租約租賃期限屆至前， 曾寄發中壢郵局第3255號存證信函通知上訴人，載明略以： 「租期快到了，只剩半年。不再續約！特此告知，敬請早日 恢復回狀」等語，有此存證信函之影本在卷可憑（見原審卷 第14頁、第15頁），是固可認被上訴人有於系爭租約期限屆 滿前，曾經明確向上訴人表達其不願繼續契約之意思無誤。 惟上訴人收受上開存證信函後，亦於91年1 月22日以（91） 羅林字第910122號台英國際商務法律事務所之函文通知被上 訴人於91年6 月30日系爭租約屆至時應返還系爭租押金，亦 有此函文影本足稽（見原審卷第20頁、第21頁）；被上訴人 乃再於91年6 月11日以中壢第13支郵局第193 號存證信函另 行通知上訴人略以：「今距租期屆滿日，尚有十餘日，劉豐 隆先生如有續租之意願，仍可相商」等語，另有此存證信函 之影本可憑（見原審卷第16頁至第19頁）；上訴人收受此存 證信函後，復再以上開法律事務所91年6 月21日（91）羅林 字第910621號函通知被上訴人稱兩造已確認系爭租約之性質 為不定期租賃契約，故被上訴人91年6 月11日所寄發之存證 信函內容有誤，如被上訴人欲提前終止系爭租約，請提前返 還系爭押租金等語，並有此函文之影本在卷可參（見原審卷 第22頁、第23頁）。是依上開各存證信函及函文往來之用語 及寄發之先後順序以觀，被上訴人於寄發90年12月24日之存 證信函後，因收受上訴人應返還押租金之通知函，故再以91 年6 月11日之存證信函更改其前一存證信函中不再續約之意 思，是自應以其後較新之意思為準，亦即被上訴人於系爭租 約屆滿前10餘日，已有不排除與上訴人續訂租約之意思。雖 依一般經驗法則及社會常情，可知此續訂租約之意思內容尚 有另行磋商新約內容之餘地，然究不能據此即可認為被上訴 人有完全不願續約之意思，故應認系爭租約屆滿前，被上訴 人已變更為有續租之意；況被上訴人於收受上訴人91年6 月



21日函文後，迄系爭租約期滿而上訴人繼續為系爭建物之使 用收益時，復未曾再即為反對之表示，自屬不再反對上訴人 繼續為系爭建物之使用收益行為。而按租賃定有期限者，其 租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第450 條第1 項所明定 。同法第451 條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於 租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反 對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於 租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之 ，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行 將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反 對意思之表示，最高法院42年台上字第410 號判例意旨固有 明文。然本件既足認為被上訴人於系爭租約之租期行將屆滿 之際所預為表示不願繼續契約之意思已經嗣後更改為仍可相 商續租，已如前述，自無上開判例意旨之適用。加以系爭租 約期滿後，上訴人仍續為系爭建物之使用收益，而被上訴人 又無立時為任何反對之意思表示，亦如前述，自可認定兩造 間自斯時起，已就系爭建物以不定期限繼續系爭租約，尚無 疑義。
四、況查，被上訴人甚而於91年8 月23日向本院對上訴人提起調 整租金事件之訴，主張兩造前於80年12月21日簽訂系爭租約 後，迄至其提起此調整租金之訴時，系爭建物之價值已有上 漲，故原訂租金過低，應予調整為每月2,059,360 元等情， 有本院91年度訴字第2075號民事判決影本在卷可參（見原審 卷第24頁至第29頁），復經本院依職權調閱此訴訟事件之卷 宗查核無誤；且被上訴人既係於91年8 月23日始提起上開訴 訟，已在系爭租約原定期限屆滿之後，自足認為被上訴人係 主張兩造間於系爭租約期滿後已變更為不定期限繼續原租約 ，始有於嗣後提起上開調整租金訴訟之舉；此觀被上訴人就 上訴人於上開訴訟中所抗辯兩造之系爭租約於91年6 月30日 租賃期限屆滿始更新為不定期限之租賃契約，故系爭建物價 值是否有所昇降乙節，應以91年6 月30日迄今系爭建物本身 之價值有無昇降為斷時，毫不爭執兩造間確有將系爭租約更 新為不定期限之租賃契約之情事，益可明證。
五、另按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭 點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭



點之判斷非顯然違背法令及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號 裁判意旨可供參考）。而上開調整租金訴訟中關於系爭租約 於租期屆滿後以不定期限繼續存在乙節，無論於該訴之訴訟 程序或法院之判決中，皆未成為爭點所在，故兩造就該節並 無何實質攻防或辯論等情，固無疑義。然兩造前於上開調整 租金之訴中，之所以未對系爭租約於租期屆滿後以不定期限 繼續存在乙節為辯論，實係因此部分屬於被上訴人於上開訴 訟中請求增加租金數額之前提事實，亦即必系爭租約已以不 定期限之狀態繼續存在，始有被上訴人請求增加租金之可能 ，兩造對此前提事實復均不爭執，僅就是否得予提高租金乙 節為攻防辯論，則舉重以明輕，兩造有所爭執且係經一造否 認之事實，經法院於理由中加以判斷之部分，在後訴既有爭 點效之適用，則兩造所互不爭執，且為該案原告所執為起訴 之前提事實，於後訴自更不許前案之原告加以爭執，始與訴 訟上誠信原則、禁反言原則相符。是被上訴人既於上開調整 租金之訴中主張兩造間有不定期限之租約，自不得於本訴中 無正當理由任意翻異，而為與前訴中完全不同之主張甚明。六、按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定 期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第450 條第1 項、 第2 項前段定有明文。本件既足認定兩造間就系爭建物已視 為以不定期限繼續系爭租約，則上訴人主張其以本件起訴為 終止租約之意思表示，揆諸上揭法律規定，洵屬有據。再按 「乙方（即上訴人）應於訂約時，交於甲方（即被上訴人） 新台幣叁仟伍佰萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租， 甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金，甲乙 不得拖延。」系爭租約第5 條有明文約定。又按押租金在擔 保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前 ，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且 無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金， 自為法之所許，最高法院83年台上字第2108號判例意旨可資 參照。準此，本件上訴人於終止系爭租約後，可否請求被上 訴人返還系爭押租金，自應以上訴人有無租賃債務不履行之 情事為斷；亦即若上訴人已無何債務不履行之情事，則被上 訴人即應負返還系爭押租金之義務，若上訴人尚有租賃債務 不履行之情事，則依上揭系爭租約之約定及最高法院判例意 旨，其自不得請求被上訴人返還系爭押租金。
七、而查，系爭租約於91年6 月30日租期屆滿後，變更為不定期 限繼續契約時，被上訴人因積欠誠泰銀行股份有限公司（下 稱誠泰銀行）債務無力清償，且經誠泰銀行聲請本院為強制



執行後，再將債權轉讓予訴外人中華成長二資產管理股份有 限公司，其後復轉讓予訴外人徐錦泉。被上訴人為求出售系 爭建物以解決上開債務，乃先於93年3 月16日與訴外人徐錦 泉訂立系爭建物之買賣契約書，復於93年6 月14日與訴外人 天加公司、徐錦泉三方訂立不動產買賣契約書，約定內容略 以：因被上訴人以系爭建物向誠泰銀行貸款並設定抵押權， 嗣由訴外人徐錦泉取得此債權，且訴外人天加公司欲買受系 爭建物，故三方訂立契約，約定由訴外人天加公司向被上訴 人買受系爭建物，價金一部用以清償被上訴人對訴外人徐錦 泉之債務並塗銷抵押權等事實，有誠泰銀行寄予被上訴人之 958 號存證信函、上開三方訂立之不動產買賣契約書、本院 91年2 月18日桃院丁民執宇字第2784號執行命令、92年10月 27日及92年12月1 日桃院祺執91年執宇字第2784號通知、92 年10月27日第1 次拍賣公告、92年12月1 日第2 次拍賣公告 、被上訴人與訴外人徐錦泉所簽訂之買賣契約書各1 份在卷 可據（均為影本，見原審卷第30頁至第36頁、第121 頁、第 122 頁、第154 頁至第165 頁、本院卷第91頁、第92頁）， 足以認定無誤。嗣訴外人徐錦泉雖以內湖碧湖郵局1388號存 證信函（影本見原審卷第37頁至第44頁）向被上訴人主張解 除上開三方之契約，然系爭建物已由被上訴人於93年7 月1 日依約移轉登記予訴外人天加公司所有；訴外人天加公司再 於93年7 月26日以買賣為原因而移轉系爭建物之所有權予訴 外人徐錦泉；訴外人徐錦泉復於94年11月17日以買賣為原因 將系爭建物之部分各移轉登記予訴外人周文楣、陳聰華、李 時君所有；訴外人周文楣、陳聰華、李時君又於95年6 月間 以買賣為原因將各所登記部分系爭建物之所有權移轉登記予 訴外人徐錦泉所有之事實，亦有系爭建物及其所坐落土地之 異動索引32紙、土地登記謄本3 份、建物登記謄本11份附卷 可參（見本院99年度司促字第36076 號卷第42頁至第91頁） 。並經原審函查無誤，有桃園縣中壢地政事務所100 年1 月 18日中地登字第1000000683號函附之異動索引、建物登記謄 本共16份在卷足憑（見原審卷第72頁至第110 頁）。八、承前，訴外人徐錦泉因已取得系爭建物之所有權，且系爭租 約因為已成不定期租約且未經公證，上訴人不能對訴外人徐 錦泉主張租約存在，故訴外人徐錦泉乃向法院起訴請求上訴 人遷讓交還系爭建物及返還相當於租金之不當得利，雖於訴 訟繫屬中，訴外人徐錦泉業將系爭建物之所有權移轉登記予 訴外人福泰公司所有，然於上開訴訟無影響。嗣經本院以96 年度重訴字第375 號判決駁回訴外人徐錦泉之請求，經訴外 人徐錦泉提起上訴後，再經臺灣高等法院以98年度重上字第



489 號民事判決廢棄原判決，改判上訴人應將系爭建物返還 訴外人徐錦泉，並應給付訴外人徐錦泉18,077,107元，上訴 人不服提起上訴，則經最高法院以99年度台上字第1618號民 事判決駁回返還系爭建物部分之上訴，而將給付不當得利之 部分廢棄發回臺灣高等法院。是就返還系爭建物之部分，已 經上開判決確定，則上訴人本應依此確定判決之部分，履行 將系爭建物返還訴外人徐錦泉之義務。惟嗣後上訴人為求得 有權占有系爭建物而繼續為使用收益，乃與系爭建物之現所 有權人即訴外人福泰公司訂立租賃契約等事實，則有最高法 院99年度台上字第1618號民事判決1 份、上訴人繳付租金予 訴外人福泰公司之統一發票4 紙、臺灣高等法院98年度重上 字第489 號、本院96年度重訴字第375 號民事判決各1 份附 卷可稽（均為影本，見原審卷第334 頁至第340 頁、本院卷 第37頁至第40頁、第120 頁至第132 頁）。依上可知，上訴 人現占有系爭建物，其占有之權源已由系爭租約變更為基於 與訴外人福泰公司之租約而來，而訴外人福泰公司既係現在 系爭建物之所有權人，上訴人在與訴外人福泰公司訂立租約 前，對於訴外人福泰公司而言其為無權占有，則上訴人於與 訴外人福泰公司訂立租約，使自己成為有權之直接占有人， 訴外人福泰公司則為間接占有人後，自難以再對被上訴人負 原來系爭租約所訂返還租賃物之義務，否則上訴人一方面須 對訴外人福泰公司給付租金，一方面卻須將系爭建物之占有 返還被上訴人而無從對系爭建物為使用收益，且尚可能遭訴 外人福泰公司請求債務不履行或其餘損害賠償，其有強人所 難、背於事理之處甚明，是依社會通念觀之，應認上訴人就 返還系爭建物予被上訴人之給付義務，業已陷於給付不能之 狀態，且此狀態究其原因，實係因被上訴人將系爭建物之所 有權予以處分轉讓他人所致，自屬不能歸責於上訴人，而按 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付 義務，民法第225 條定有明文。本件上訴人就返還系爭建物 予被上訴人之義務，有給付不能之情事，惟既不可歸責於上 訴人，則上訴人依上開法律規定，自得免其給付義務，亦即 上訴人就此部分之義務，並無債務不履行之情事可言。揆諸 前揭最高法院83年台上字第2108號判例意旨所示，上訴人可 請求被上訴人返還系爭押租金，已甚為明確。
九、綜上所述，本件上訴人於系爭租約終止後所負返還系爭建物 之義務，因不可歸責於己之事由而給付不能，已免給付義務 ，並仍可請求被上訴人返還系爭押租金，既足認定；則被上 訴人所抗辯稱上訴人應先返還系爭建物之部分，核即無足採 。故上訴人依系爭租約終止後之法律關係，請求被上訴人返



還系爭押租金，洵屬有據。
十、從而，本件上訴人依系爭租約終止後之法律關係，請求被上 訴人給付上訴人3 千5 百萬元及自本件支付命令送達被上訴 人翌日即99年12月28日起（見99年度司促字第36076 號卷第 103 頁送達證書所載）至清償日止，按週年利率5%計算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應予准許。爰由本院予以廢棄改判如主文第1 項 、第2 項所示。另上訴人於原審起訴時係主張本件為因不定 期限之租賃關係中關於押租金之爭執涉訟，核非屬民事訴訟 法第427 條第1 項、第2 項規定應適用簡易程序之民事事件 。惟原審適用簡易程序審理時，兩造均未抗辯而為本案之言 詞辯論，依同條第3 項、第4 項之規定，已視為兩造合意適 用簡易程序。又本件既係適用簡易程序所為被上訴人敗訴之 判決，訴訟標的金額並已超逾得上訴第三審之金額，自應依 職權宣告假執行。此部分上訴人雖陳明願供擔保請求宣告假 執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動。又被 上訴人陳明願供擔保，請准宣告免為假執行之部分，經核則 無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，併予宣告之。十一、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 高明德
法 官 張震武
以上正本係照原本作成
如不服本判決，須以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，始得逕向最高法院提起上訴。如提起上訴，應同時表明上訴理由，於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本），並委任律師為訴訟代理人（應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；上訴人或其法定代理人具有律師資格者、或與上訴人有民事訴訟法第466 條之1 第2 項所定關係之人有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明文書）。中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 顏伯儒