臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第五三號
原 告 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求拆屋交地事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落臺南縣七股鄉○○段四五之一六一地號及同段四五之二八地號土地上如附圖所示Ａ部分面積○、○一六二公頃，Ｂ部分面積○、○○八六公頃之地上物拆除，並將土地交還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠求為判決如主文第一項所示。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：
㈠緣坐落臺南縣七股鄉○○段第四五之一六一地號建面積○、○三二九公頃及同 段第四五之二八地號建面積○、○六一三公頃之土地（下稱原告系爭二筆土地 ），為原告與其他共有人所共有，原告應有部分均為三分之一，被告無任何權 源，即於原告系爭二筆土地上興建房屋（門牌號碼為：臺南縣七股鄉玉成村玉 成五一之一號，下稱系爭房屋），按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者， 得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。次按各共有人對於第三人得 就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求僅得為共有人全 體之利益為之，故對於無權占有共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人 中三人單獨提起，而應求為命被告向共有人全體返還之判決（最高法院二十八 年上字第二三六一號判例要旨參照）。準此，被告系爭房屋既無權占有原告與 其他共有人共有之系爭二筆土地，面積分別為如附圖所示Ａ部分面積○、○一 六二公頃，Ｂ部分面積○、○○八六公頃，原告自得本於所有權之法律關係， 行使物上請求權，請求被告除去地上物，並將系爭土地全部返還原告及全體共 有人，另請准原告為被告供擔保後宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告否認有經全體共有人同意交換土地之事實，否則豈有未簽立土地交換使 用同意書，另被告雖抗辯與原告哥哥陳水竹商談土地交換使用乙事，但陳水 竹已經死亡，而其他知道交換土地的人也已經死亡，被告尚無法積極舉證確 有上述事實。
⒉證人陳春萬於審理時到庭先是證稱，原告之系爭四五之一六一地號土地與被 告所有同段四五之二十七地號土地（下稱被告系爭土地）不是由全體共有人 同意互相交換使用，據證人母親黃銀花告訴證人，約於民國五十年左右，由 陳水竹與被告約定互相交換使用土地，只有約定陳水竹可以在被告系爭土地 上蓋房子，被告可以在四十五之一六一地號土地上蓋房子，沒有約定在特定
位置上互相交換建屋，只有說應有部分換算的面積互相交換建屋等語，可知 四十五之一六一地號與被告系爭土地並非由全體共有人同意交換使用，係僅 由陳水竹與被告互相交換使用土地而已。雖證人陳春萬嗣後改稱陳水竹與被 告約定互相交換土地建屋，原告系爭二筆土地之全部共有人都有同意，且該 項全體共有人同意之事實是由證人母親所告知云云，益見證人陳春萬所為之 證詞係根據其母親所告知，並非証人陳春萬親自見聞，因此該項證詞不能認 為對被告有利。又證人陳春萬證稱其目前在被告系爭土地上建屋，倘陳水竹 與被告交換土地使用之事實，對原告系爭二筆土地之其他共有人不生效力， 則證人陳春萬所建之房屋、恐將遭受被告系爭土地其他共有人訴請拆屋交地 之危險，是亦難期待證人陳春萬為真實之證述。 ⒊再者，依日據時期土地登記簿謄本記載，原坐落臺南縣七股鄉○○段四五之 二八地號土地（分割後為四五之一六一、四五之一六五、四五之一六三、四 五之一六四、四五之二八等地號），原始共有人為陳大井、陳水竹及陳水見 三人，因此縱使陳水竹與被告交換土地使用之事實為真，但仍未經其他共有 人陳大井及陳水見同意，該土地交換契約對全體共有人自不生效力。 三、證據：提出土地登記謄本二份、地籍圖謄本及日據時代戶籍名簿各一份，並聲 請訊問證人陳玉良、陳福生及勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：原告系爭二筆土地本為原告與其他十四人所共有，後原告訴請裁判分割 共有物，經本院於八十八年三月八日以八十七年度訴字第四九三號民事判決， 判定其中坐落臺南縣七股鄉○○段第四五之一六一地號該筆土地仍維持共有。 兩造間早於民國三十九年間即有土地交換使用之約定，並經全體共有人即原告 丙○○、陳春萬、陳春益、沈春勇四人同意，雖未訂有書面文件，但至今已達 五十年，該土地交換已成事實，因此被告當有權占有原告及其他共有人所共有 之系爭二筆土地，並有權興建系爭房屋，而原告系爭二筆土地其他共有人也占 用被告系爭土地，係由陳水竹所興建目前已經傾圮之二棟磚造房屋，上述事實 業由該民事判決確定保留被告系爭房屋維持原共有。 三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本各一份，並聲請訊問證人陳春萬、沈春 勇、周教。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告與其他共有人所共有之系爭二筆土地，原告應有部分均 為三分之一，被告無任何權源即於原告系爭二筆土地上興建系爭房屋，共計占用 原告系爭二筆土地如附圖所示Ａ部分面積○、○一六二公頃，Ｂ部分面積○、○ ○八六公頃，原告自得依據民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求 被告應將坐落臺南縣七股鄉○○段四五之一六一地號及同段四五之二八地號土地 上如附圖所示Ａ部分面積○、○一六二公頃，Ｂ部分面積○、○○八六公頃之地 上物拆除，並將土地交還原告及全體共有人等語。被告則以：原告系爭二筆土地 與被告系爭土地早於三十九年間即有土地交換使用之約定，並經全體共有人同意 ，雖未訂有書面文件，但至今已達五十年，因此被告始在原告系爭二筆土地上興
建系爭房屋，原告系爭二筆土地其他共有人同樣也有占用被告系爭土地，另一共 有人陳水竹亦在被告系爭土地上興建目前已經傾圮之二棟磚造房屋，因此被告應 屬有權占有等語，資為抗辯。
二、原告主張坐落臺南縣七股鄉○○段第四五之一六一地號及同段第四五之二八地號 土地，為原告與其他共有人所共有，原告應有部分均為三分之一，而被告在原告 系爭二筆土地上興建房屋（門牌號碼為：臺南縣七股鄉玉成村玉成五一之一號） ，並目前仍居住在系爭房屋內，另被告為上開地段四五之二十七地號土地所有權 人，而被告系爭土地上目前仍有訴外人陳春萬興建房屋占用之事實，業據原告提 出提出系爭二筆土地土地登記謄本二份，被告提出土地登記謄本一份，並經本院 勘驗現場結果，系爭房屋為磚造三合院房屋，前方空地鋪有紅磚塊，目前仍由被 告使用居住，而被告所有系爭土地上有陳春萬使用並蓋有磚造房屋，上開事實亦 均為兩造所不爭執，應堪信為真實。因此本件之爭點即在於兩造間有否約定土地 交換使用之事實，並據以作為被告有權占有系爭二筆土地之合法依據。三、按所謂交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價 ，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院八十八年度臺 上字第二八○五號判決要旨參照）；又按共有物，除契約另有訂定外，由共有人 共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文，而共有土地之出租，既屬共有 物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由 共有人全體共同為之（最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭 會議決議要旨參照）。因此被告抗辯業與原告及其他共有人，就被告系爭土地與 原告系爭二筆土地訂有土地交換使用契約，該行為性質上即屬於出租之共有物管 理行為，而須審究該項土地交換使用契約有否取得全體共有人同意，經查： ㈠原告系爭二筆土地先前係由坐落臺南縣七股鄉○○段四五之二八地號土地分割而 來，依據日據時期系爭土地登記簿謄本記載，原先之全體共有人為陳大井、陳水 竹、陳水見，而原告系爭二筆土地現今之全體共有人依卷附土地登記謄本記載， 分別為：原告丙○○、陳春萬、陳春益、沈春勇、陳太章、陳太祥、陳玉良、陳 玉峰、陳玉麗、陳禱安、陳美吟、陳寶琴、陳福得等人，其中再根據系爭土地所 有權登記簿登記記載、兩造陳述及證人陳玉良之證詞可知： ⒈原告係於六十七年十月十二日繼承陳華南、陳華宗應有部分共計三分之一，而 原告係陳水竹之胞弟。
⒉陳玉良、陳玉峰、陳玉麗、陳禱安、陳美吟、陳寶琴六人係於七十三年五月十 四日繼承其父親陳水見之應有部分三分之一。
⒊陳太章、陳太祥係於八十一年三月二十七日繼承陳加添應有部分九分之一；陳 福得係於七十六年十月三日繼承陳振盛應有部分九分之一；至於陳春萬、陳春 益、沈春勇、陳加添、陳振盛係於六十五年二月二十二日繼承其祖父陳大井應 有部分三分之一。
因此，被告抗辯於民國三十九年間即有土地交換使用契約之事實，依據當時原告 系爭二筆土地既存之所有權人，應為陳大井、陳水竹、陳水見三人。 ㈡被告辯稱是與原告哥哥陳水竹談兩造土地交換使用，惟因陳水竹已經死亡，其他 知道交換土地之人也已經死亡，是故被告就有否土地交換使用之約定，以及該項
約定曾取得全體共有人陳大井、陳水竹、陳水見同意，均尚未積極證明。 ㈢證人即陳水見之後代陳玉良到院證稱，其父親陳水見過世時，並沒有留下系爭二 筆土地相關資料，且其在十幾歲時即搬到臺北，因此對於系爭二筆土地之使用情 形不甚清楚，亦未曾聽聞另一共有人陳水竹與被告間有交換土地使用並取得其他 共有人同意之事實，故由證人陳玉良之證詞，亦不能認為被告與陳大井、陳水竹 、陳水見三人間有土地交換使用之約定，並經全體共有人同意之事實。 ㈣證人即陳大井之後代陳春萬先是證稱，系爭二筆土地與被告系爭土地並不是由全 體共有人同意互相交換使用，其後另稱據其母親黃銀花告知，約在民國五十年左 右證人只有七、八歲時，系爭二筆土地應有部分三分之一是在其祖父陳大井名下 ，並由原告哥哥陳水竹與被告約定互相交換使用土地，但僅約定陳水竹可以在被 告系爭土地上蓋房子，被告則可以在系爭四十五之一六一地號土地上蓋房子，當 時兩造系爭二筆土地的共有人都有同意，其祖父陳大井也有同意，陳水竹與被告 約定交換土地建屋後，陳水竹有在被告系爭土地上蓋豬舍及廁所，其祖父陳大井 也有在被告系爭土地上蓋房子，之後在民國六十七、八年左右，證人又另外在被 告系爭土地上蓋房子等語。然而另據陳大井之另一後代陳春益在本院八十七年度 訴字第四九三號分割共有物事件，於八十七年九月十七日勘驗筆錄中，陳春益表 示沒有與被告交換土地，那是上一代的事他亦不清楚等語；證人即另一繼承陳大 井遺產之被繼承人陳振盛之子陳福生，亦僅知系爭二筆土地為共有，其並不知道 有土地交換使用之事實，也未曾聽過陳春益、陳春萬之房屋與被告系爭房屋有土 地交換情事。又證人即兩造鄰右周教並不認識陳水見，只認識陳水竹、陳大井， 並稱當初是被告找陳水竹洽談陳水竹有建屋蓋到被告系爭土地上，詢問是否要交 換，其亦不知陳水見、陳大井有無同意等語。而有關土地交換使用約定之時間， 被告稱是發生於民國三十九年間，惟證人陳春萬則稱發生於民國五十年間，且目 前證人陳春萬仍在被告系爭土地上建屋居住。
㈤參諸前開證詞分析，證人陳春萬與被告二人就土地交換使用契約成立之時間，即 有出入，證人陳春萬就原告系爭二筆土地應為全體共有人同意互相交換使用，或 應僅有陳水竹及陳大井二人同意乙節，同有出入；陳大井之後代陳春益、陳福生 及陳水見之後代陳玉良，均不知悉有否土地交換使用之事實；另證人陳春萬所建 房屋，將因本件被告敗訴受有被告及其他共有人訴請拆屋交地之危險，與原告利 害關係衝突，而與被告利害關係一致，陳春萬之證詞得否採信，即非無疑。縱使 上開多名證人證詞均為真實，至多僅能認定陳大井、陳水竹皆有同意土地交換使 用，但仍未能積極舉證當時另一共有人陳水見確有同意之事實。四、綜上所述，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第二百七十七條有明文規定，原告既已證明其為系爭二筆土地所有權人，則被 告自應證明其建築系爭房屋為有權占有，惟被告並無法舉證證明當時原告系爭二 筆土地全體共有人與被告就系爭土地，有約定土地交換使用之事實，以作為被告 有權占有原告系爭二筆土地之合法依據，因此原告依據民法第七百六十七條、第 八百二十一條之規定，訴請被告應將坐落臺南縣七股鄉○○段四五之一六一地號 及同段四五之二八地號土地上如附圖所示Ａ部分面積○、○一六二公頃，Ｂ部分 面積○、○○八六公頃之地上物拆除，並將土地交還原告及全體共有人，為有理
由，自應准許。另原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額，准 予宣告假執行。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結 果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B審判長法官 吳森豐
~B 法 官 許蕙蘭
~B 法 官 李東柏
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日~B法院書記官 陳靜娟