臺灣新竹地方法院民事判決 100年度簡上字第38號
上 訴 人 陳建儒
訴訟代理人 蔡菊照
被上 訴 人 陳進發
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100年3
月14日本院新竹簡易庭100年度竹簡字第73號第一審簡易判決不
服，提起上訴，本院於100年8月31日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情 形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執 ，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。 二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷 之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法 第446條第2項定有明文，上開規定於簡易訴訟程序第二審上 訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。經查本件 上訴人上訴狀聲明第四點請求：「重新鑑定地界」，核其真 意係於第二審提起確定界址之反訴，然未據被上訴人同意上 訴人提起本件反訴，且本訴之裁判並非以本件反訴之法律關 係為據，又非基於同一訴訟標的，亦非屬就主張抵銷之請求 尚有餘額部分有提起反訴之利益情形，本院已另以其不符提 起反訴要件裁定駁回其訴，是上訴人所提反訴尚非本件審究 之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張，除與原審相同茲予援用外，另補稱：(一)查原審時新竹市地政事務所測量人員有至現場實地丈量並至 對面尋找座標，再依據地籍圖測量並繪製土地複丈成果圖， 圖上示明其中0.6平方公尺坐落於被上訴人所有之土地上， 0.4平方公尺坐落於上訴人所有之土地上，已可證明系爭圍 牆確係坐落於兩造各自所有土地之地界上，上訴人認為用目 視會比專業人員準確，又不斷去推翻之前的陳述內容，原審 地政機關所測繪之成果圖係專業機關所實地丈量依法製作， 有其相當高程度之正確性，實無重新鑑界之必要。(二)退萬步言，縱使系爭圍牆如上訴人所言全部坐落於上訴人之 土地上，然系爭圍牆既由上訴人與被上訴人之父親所共同出 資興建，而原始共同取得所有權，嗣後上訴人與被上訴人各 自分別受讓所有權，系爭圍牆即為上訴人與被上訴人所共有
，此亦為二造於第一審所不爭執，上訴人母親也有證述係大 家出資蓋的共同牆，現上訴人上訴主張「界牆位置目測明顯 位於上訴人土地內」及「上訴人之父告知當時界牆位於何人 界址內，即為專有」，而意欲改主張系爭圍牆係其單獨所有 ，上訴人將圍牆築高，並無侵害被上訴人權利云云，委無足 採。
(三)爰聲明請求：１駁回上訴。２上訴費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：除與原審主張相同外，另補稱：(一)原審時被上訴人主張系爭圍牆係共用牆，惟事實上系爭圍牆 全部都在伊土地上面。新竹市地政事務所民國99年12月20日 所製作之複丈成果圖，原審係囑託量測面積，並沒有鑑定地 界，地政亦沒有請伊指界，伊當初因相信地政的測量所以未 爭執。然依測量人員告知可測量部分為未覆蓋之界牆（即成 果圖綠色斜線部分），紅色斜線部分因為鐵皮覆蓋無法丈量 僅得以套用地籍圖計算，但所有結果都是計算面積，並非鑑 定地界。之後伊於100年3月20日拆除複丈成果圖上所示的鐵 皮屋頂時，才發現系爭圍牆並非位於被上訴人所稱之兩造土 地界線或中線內，而係偏斜到伊的土地上，且系爭牆壁有三 段不同高度，可以證明不是共用牆，如果是共用牆要增建、 改建應該會由兩造同意，不會蓋成這樣，當初伊房屋後面有 蓋屋頂，是為了區別為個人所有權才搭建，從上訴狀所附第 一張照片可以看出來系爭圍牆是由兩造房屋之共同壁偏斜到 伊這邊的土地，綜上可以証明系爭圍牆是坐落在伊的土地上 ，係伊專有，伊即無拆除圍牆之必要。
(二)爰聲明請求：１原判決廢棄。２被上訴人第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。３第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔 。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人之父親陳培根於70年間，在其所有新竹市○○段11 41-1、1142-7、1141-4地號土地上興建新竹市○○段404建 號建物，即門牌號碼為新竹市○○路516號之房屋，上訴人 之父親陳興勇亦於70年間在其所有新竹市○○段1141-2地號 土地上興建新竹市○○段1605建號建物，即門牌號碼為新竹 市○○路518號之房屋，雙方並就興建事宜達成協議，約定 上開兩建物採共同壁方式興建，共同壁則延地界平均坐落於 各自所有且相毗鄰之土地上。又因上開兩建物之後側仍存有 空地，兩造之父親為區別後方空地之地界，乃約定共同出資 沿新竹市○○段1141-2及1142-7地號土地之地界線建築界牆 （下稱系爭圍牆）附連於上開兩建物上，系爭圍牆為兩造共 有。
(二)兩造各自受讓門牌號碼為新竹市○○路516、518號房屋時， 同時受讓系爭圍牆之所有權，亦知悉兩造父親上開約定。(三)系爭圍牆原狀為前段高度240公分、中段及後段高度均為165 公分，上訴人未經被上訴人之同意，於96年12月將系爭圍牆 改建築高，築高後之前段高度為300公分、中段高度為196公 分、後段高度為290公分。
四、本院之判斷：
上訴人主張：伊於100年3月20日拆除複丈成果圖上所示的鐵 皮屋頂時，才發現系爭圍牆並非位於被上訴人所稱之兩造土 地界線或中線內，而係偏斜到伊的土地上，系爭圍牆是坐落 在伊的土地上，係伊專有，伊即無拆除圍牆之必要等情，為 被上訴人所否認，並以原審時新竹市地政事務所測量人員至 現場實地丈量結果，系爭圍牆其中0.6平方公尺坐落於被上 訴人所有之土地上，0.4平方公尺坐落於上訴人所有之土地 上，已可證明系爭圍牆確係坐落於兩造各自所有土地之地界 上，上訴人主張系爭圍牆是坐落在伊的土地上，核非有據； 縱使系爭圍牆如上訴人所言全部坐落於伊土地上，然系爭圍 牆既由兩造父親所共同出資興建，而原始共同取得所有權， 嗣後兩造各自分別受讓所有權，系爭圍牆即為兩造所共有， 此亦為上訴人於第一審所不爭執，上訴人上訴後改稱系爭圍 牆係其單獨所有云云，委無足採等語，資為抗辯。故本件兩 造爭執之處在於㈠系爭圍牆係坐落於新竹市○○段1141-2地 號土地或1142-7地號土地？㈡系爭圍牆縱坐落於上訴人所有 之新竹市○○段1141-2地號土地上，被上訴人依民法第767 條、第184條之規定請求上訴人回復系爭圍牆之原狀，有無 理由？茲分述如下：
一、系爭圍牆Ａ側坐落於被上訴人之子陳蔚廷名下之新竹市○○ 段1142-7地號土地，Ｂ側則係坐落於上訴人所有同段1141-2 地號土地：
(一)本件被上訴人主張：其父親陳培根於70年間，在其所有新竹 市○○段1141-1、1142-7、1141-4地號土地上興建新竹市○ ○段404建號建物（門牌號碼為新竹市○○路516號），上訴 人之父親陳興勇亦於70年間在其所有新竹市○○段1141-2地 號土地上興建新竹市○○段1605建號建物（門牌號碼為新竹 市○○路518號）。因上開兩建物之後側仍存有空地，兩造 之父親乃約定共同出資沿新竹市○○段1141-2及1142-7地號 土地之地界線建築系爭圍牆附連於上開兩建物上，系爭圍牆 Ａ側坐落於被上訴人之子陳蔚廷名下之新竹市○○段1142-7 地號土地面積為0.6平方公尺，Ｂ側坐落於上訴人所有同段1 141-2地號土地面積為0.4平方公尺等情，業據上訴人於原審
提出照片、土地及建物謄本等件為證（見原審卷第6-12頁） ，且經原審於99年12月20日會同兩造及新竹市地政事務所測 量員至現場勘驗，製有勘驗筆錄及新竹市地政事務所土地複 丈成果圖（即附圖）附卷可稽。
(二)證人即上訴人母親蔡菊照亦於原審證稱：518號房屋後面的 地的地主不讓我們開窗戶，所以我們就買了該地，該地就是 現在514、516、518後方的3筆土地，買好地後，因為我先生 基於兄弟情誼願意把土地賣給其他兩兄弟，於是將土地分割 成3塊，分割好後過戶給陳倪滿（即被上訴人母親）、陳培 輝。當時516、518差不多蓋好了，我先生陳興勇與陳培根說 好要蓋界牆，牆寬四吋一人占地兩吋，但當時陳培根表示要 蓋在我們的土地上，後來我先生一氣之下就把蓋好的部分敲 了一部分並回臺北，隔了2、3天回來，陳培根要求我們支付 一半的費用，我們也就支付了一半費用。系爭牆壁有約定共 有並共同使用，且土地界線左右一人一半等語（見原審卷第 129頁反面至130頁），核與證人陳培根於原審證稱：中山路 516號房屋已經興建20多年，是我們三個兄弟一起花錢蓋的 ，三間房子包括516、518、514是我們三兄弟一起均攤蓋的 ；系爭牆壁是當時我與兄弟陳培輝、陳興勇商量一起蓋的， 是與房子同時間蓋的；我有與陳興勇商量過才蓋牆壁…，當 初有約定要蓋界牆佔在雙方土地一人一半等語相符（見原審 卷第128頁至第129頁反面）。佐以前述測量結果，堪認系爭 圍牆為兩造共有及共同使用。
(三)上訴人於原審對於證人蔡菊照、陳培根之證詞及新竹市地政 事務所土地複丈成果圖均無意見。惟上訴後改稱：伊於100 年3月20日拆除複丈成果圖上所示的鐵皮屋頂時，才發現系 爭圍牆並非位於兩造土地界線或中線內，而係偏斜到伊的土 地上，從上訴狀所附第一張照片可以看出來系爭圍牆是由兩 造房屋之共同壁偏斜到伊這邊的土地，系爭圍牆是坐落在伊 的土地上為伊專有云云。查系爭圍牆坐落位置、面積，非經 地政人員測量無以目測得知，本件既經原審會同兩造及地政 事務所測量人員現場勘測，由測量人員依現場系爭圍牆套繪 地籍圖測出如附圖所示之結果，上訴人未能提出任何可信之 證據，徒以目測主觀認定系爭圍牆坐落在其所有之新竹市○ ○段1141-2地號土地上，難認有據。況本件原審判決係基於 系爭圍牆為兩造共有，上訴人未經共有人同意擅自處分變更 而應回復原狀，與系爭圍牆坐落位置無涉，上訴意旨認系爭 圍牆坐落在其土地上，故無須回復原狀云云，非有理由。二、被上訴人依民法第767條、第184條之規定請求上訴人回復系 爭圍牆之原狀，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。因故意或過失，不法侵害他人之權利者 ，負損害賠償責任，民法第767條第1項、第184條第1項前段 分別定有明文。又共有物之處分、變更、及設定負擔，應得 共有人全體之同意，民法第819條第2項亦有規定。故未得共 有人全體之同意而為事實上之處分、變更，自屬侵害他共有 人之共有權，應對其他共有人負侵權行為之賠償責任。查系 爭圍牆原狀為前段高度240公分、中段及後段高度均為165公 分，上訴人未經被上訴人之同意，於96年12月將系爭圍牆改 建築高，築高後之前段高度為300公分、中段高度為196公分 、後段高度為290公分，為兩造所不爭執（見不爭執事項第 ㈢點），且經證人陳培根於原審證述屬實（見原審卷第129 頁）。準此，兩造既為系爭圍牆之共有人，上訴人未取得被 上訴人之同意，擅自變更系爭系爭圍牆高度，被上訴人基於 共有人之地位依侵權行為法律關係（參原審卷第36頁），請 求上訴人回復原狀，即屬有據。
三、綜上所述，上訴人主張系爭圍牆坐落於其所有新竹市○○段 1141-2地號土地上，惟無可採，且與本件之判斷無涉。被上 訴人依據所有物妨害排除請求權及侵權行為法律關係，請求 上訴人應將附圖所示綠色斜線部分，坐落於新竹市○○段11 42之7地號土地上、面積0.6平方公尺之圍牆回復原狀（拆除 回復位置如原審判決附件照片影本所示，範圍：前段高度24 0公分，中段高度165公分，後段高度165公分），核屬正當 ，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣 告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第一庭 審判長 法 官 王銘勇
法 官 林麗玉
法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書記官 馮玉玲