臺灣台南地方法院民事判決 九十年度訴字第一六四五號
原 告 南華瀝青工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
丙○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國（下同）八十八年十二月一日承攬被告位於南科四七公頃 開發工程內ＡＣ道路工程之瀝青混凝土面層（含ＭＣ－七０瀝青透層、鋪設瀝青 黏層）項目，嗣系爭工程於九十年一月九日驗收合格，原告及函請被告償還工程 保留款，被告卻覆函謂原告僅得於九十一年一月八日保固完成，始可向伊公司申 辦保留款退款事宜云云，原告再以函指明該筆保留款非為保固款，僅保留至工程 驗收完成後即可由原告領回，惟被告仍覆函謂礙難接受云云。系爭保留款並非所 謂保固款：１依工程承攬書所附之估價單內說明欄第九項付式條款載「依公司計 價方式（每月計價乙次），付款九五％，保留五％；票期：五十％現金票，五十 ％三十天期票。」是系爭承攬契約之約定內容，僅有每月期工程款，由定作人即 被告保留該期工程款百分之五之保留款而已，此筆款項純屬保留款，尚非保固款 。２依工程承攬書第四條保固期限款款載「本公程自驗收合格之日起保固十二個 月，在保固期間，經甲方建築師或起造人認為施工不良，或材料窊劣，而致效果 欠佳或損壞者，承攬人應儘速無條件負一切修復或重裝之責，如承攬人不能履行 該項責任者，應由保證人代為履行，並願放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗 辯權。」僅約定保固期間、承攬人之保固義務與保證人代為履行等事項而已，並 未有將百分之五保留款充作保固款使用之約定，故系爭保留款，非屬被告所謂之 「保固款」。３按「系爭二百三十七萬一千七百三十七元，既為工程保留款，乃 係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該保留 款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清償期是 時屆至，中鹿公司方得請求給付而已。」（最高法院八十五年度台上字第一五七 六號判決參照）足見工程保留款至工程全部完工、驗收合格時，其清償期已屆， 至定作人即應給付予承攬人，尚非至保固期滿始應給付之。本件中，系爭工程業 於九十年一月九日驗收合格，被告亦不否認，此有被告九十年六月七日覆函謂： 「經由業主驗收完成之時間應為九十年一月九日」，並該函附件之結算驗收證明 書可憑，是系爭工程既於九十年一月九日驗收合格，被告自應給付系爭工程保留 款，被告辯稱自保固期滿始應給付，應無理由。被告應給付之各期工程保留款詳 如原告九十年五月二十九日函附之附表二所載，總計一百二十九萬七千三百三十 七元，至原告九十年五月二十九日函僅求已到期之工程保留款一百二十七萬六千 一百六十三元，惟如該附表所示明期為八十九年十二月與九十年一月等二筆，亦
已到期，原告爰併追加請求，而為本件請求金額一百二十九萬七千三百三十七元 。就被告所為之答辯內容部分陳稱：施工數量愈多，承攬人依約所負債務範圍愈 多，本不待言，然尚不足以推論為保留之工程款直至保固責任完成時止乙情，蓋 保留款與保固款二者不同，前者之給付期限至完工或驗收合格時屆至，而後者至 保固期滿屆至，故所約定之保留款非至保固責任完成時始屆至；保留款至工程完 工或驗收合格時始予支付，乃一般慣例，係當然之理，自無另行書明退還日期之 必要，又系爭工程承攬書第四條所定保固期限，僅係保固期間之約定，第二十一 條所定合約時效，亦僅在約定合約之有效期間而已，無認系爭保留款為保固款； 於保固期間內，承攬人自負保固責任，其責任倘已發生，定作人亦得依張其權利 ，定作人之權利本受保護，但此亦不致生系爭保留款為保固款之情，是系爭工程 承攬契約未特約定有保固款之事項，則前揭估價單說明９付款方式所載「保留五 ％部分，應屬保留款，非為保固款，若嗣後執保留為保固，顯逾合約當事人之真 意。被告所舉合約縱有關於保固金之約定，惟此乃其等契約之特別約款，尚非所 謂業界習慣，且若屬一般業界奉行之慣例，然各該契約約定保留款充作保固金之 比例並不一致，足見此純屬個案，依其個別契約而另行約定，尚非有被告所謂之 業界習慣，且該約皆載明保固金之用語，而系爭合約係載保留五％，亦證系爭保 留款應非保固金，否則何以不用保固之用語記載之？至於所謂「依公司計價方式 」乙語，探其契約原意，由於其後有「（每月計價乙次）」之字句，顯見所謂計 價乃指公司每月結算款項之數額多少，並非付款方式及票期之約定，蓋付款方式 及票期之約定均已明確無爭議，即所謂保留尚未另有保固之特別約定，自應單純 認定為施工完成驗收完畢即應還之保留款，茲提出馥立營造股份有限公司工程合 約影本一份參照，其中四、（二）明文規定「除約定以外，保留款需俟工程竣工 ，經甲方會同業主派員驗收合格後，一次付清乙方」，可見業界一般做法，保留 款確於峻工驗收合格後即應退還。兩造間所訂之「南科四十七公頃開發工程」契 約，實際為昆泰營造廠股份有限公司向南科籌備處訂立，再由昆泰公司轉包予被 告，被告再轉包予原告施工，現昆泰公司已因經營不善無法支付保留款、保固金 予下包廠商，被告亦已著手扣押昆泰公司遭南科籌備處扣留之保固金，乃被告竟 矇稱要等南科籌備處驗收後返還保固金給被告再返還原告保留款，顯為拖延之詞 ，原告另找到九十年間與德寶營造股份有限公司簽立之承攬契約，其中備註第二 點亦規定「每期估驗保留五％工程款，待驗收合格後退回」，可知原告施工慣例 ，保留款為驗收後即可取回，與保固款需待保固期滿始得取回不同，究為保固款 或保留款，事涉原告之成本，原告於本案所訂之單價，乃相信被告契約中「保留 」之案樣為保留款之意所估算之成本及利潤，今被告竟因上包因故拖延給付其工 程款，即故意以本案約定為保固金為籍口意圖暫緩給付，如今甚至連保固期屆至 ，還不願立即清償，而矇驗鈞長要等南科籌備處驗收，在在顯示被告種種抗辯均 屬拖延戰術等語。求為判決被告應給付原告新台幣一百二十九萬七千三百三十七 元，及自民起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，並陳明願供擔保，請求宣告假執行。另提出工程承攬書及估價單影本各一件、 九十年五月二十九日函影本一件、九十年六月七日重源公司函影本一件、九十年 六月二十六日函影本一件、九十年七月九日重源公司函影本一件、馥立營造股份
有限公司工程合約影本一份、原告與德寶營造股份有限公司簽立程契約書影本一 份等為憑。
二、被告抗辯：兩造於八十八年十二月一日簽訂南科四七公頃開發工程「ＡＣ道路工 程」工程承攬合約，今工程雖已完工，但尚在雙方合約中之保固期間，故本公司 乃依合約第二十一條規定予以保留「保固工程款」，以免保固期間原告未依約履 行時，得依合約第十條規定，僱工處理，以免損失之擴；大然原告卻不明事理， 硬要求被告退還所保留之保固工程款，此舉業已違反民法第三百十六條「定有清 償期者，債權人不得於期前請求清償」之規定。訴爭款項為保固款而非保留款， 所謂保留款，保固款，皆屬工程業界之一種工程款名稱，而保留款之範圍更含蓋 保固款，因任一件工程之進行，誰也不敢確定施作者能完全而無瑕疵之完工且達 刑保固期間，而保證者是否有能力完成，更屬有待商榷，且接手之承攬者是否願 以原價承攬，或因有合約規定之逾期罰款、保固期限、清潔責任、代工責任等等 事項產生時，其損失所可能之保障即在此，也就是說工程施做愈多時，其依民法 第四百九十二條（物之瑕疵擔保責任）、第四百九十三條（瑕疵擔保之效力－修 補）、第四百九十四條（瑕疵擔保之效力－解約或減少報酬）、第四百九十五條 （瑕疵擔保之效力－損害賠償）也愈重，故保留之工程款也應愈多，直至保固責 任完成時止。訴爭款項若屬原告所稱之狹意保留款，則何以雙方合約中未規定該 保留款之退還日期？雙方合約附件－估單說明９付款方式：依公司計價方式（每 月計價一次），付款95％，保留５％，並未書明此５％之退還日期，但合約第四 條註明保固期限為「驗收合格之日起保固十二個月」，合約第二十一條合約時效 「本承攬書及附件（含估價單說明９），至工程保固期滿為有效期間」，故知此 保留款為保固款，退還生效期為保固期滿時。保證責任愈重時，焉有擔保修件愈 少之相反道理，此誠不合邏輯，工程施工時需繳交履約保證票及提供保證人，但 保固期間有如前所瑕疵擔保之保固責任，焉有擔保條件比施工保證更少之道理， 更何況所謂施工品質若未經時間之考驗，又怎能見真假，故若謂此保留之款非是 保固款，則保固保障之安全又何在。從每期應付之工程款中保留部份款項，俟工 程完工保固期滿始全部付清所有之工程款項，為業界之習慣：１大順工程行股份 有限公司與聯合光纖通信股份有限公司有關「中療隧道機電工交控系統工程」合 約書第四條（二）本工程開工後，每三十日得由乙方申請估驗乙次，付與該期完 成值80％；（四）除保留總價５％．．．作為工程保固金外，（五）保固期滿甲 方認為正常後，無息退還保固金。２本公司與業主昆泰營造廠股份有限公司之工 程承攬合約第五條亦有工程保留款十分之二仍保留作為工程保固金之規定。３本 工程之發包單位台南科學工業園區開發籌備處之工程契約第五條第四款中，亦規 定「工程保留款十分之二仍保留並轉為工程保固金。」４本公司與原告所簽訂之 承攬合約第二十一條合約時效「本承攬書及附件（含估價單說明９），至工程保 固期滿為有效期間」，業已表明此保留款係保留至工程保固期滿，若非如此則必 然於估價單說明９中說明此款之退還時間。故綜觀合約全文則應做如是解才符合 合約之規定。綜上可知，保固款實為工程款之一部分，其給付時間為保固期滿。 原告所附之最高法院八十五年度台上字第一五七六號判決，係謂「清償期屆至， 方得求給付」，亦即民法第三百十六條「定有清償期者，債權人不得於期前請求
清償」，是原告之主張無理由。本件工程合約，依業主台南科學工業園區開發籌 備處工程所列出之工程瑕疵且屬原告應負責修復部分，計有綠十三停車場、機車 便道全線、ＲＤ１６－７、１１、８、３、４、１３、１２、１、２、ＲＤ２９ －３、６、２等工程缺失，原告實應儘速依發包單位即業主台南科學工業園區開 發籌備處之指示，將瑕疵部分修繕完成以便通過最後之工程驗收，業主才會撥付 最後之工程款，被告前將上修復瑕疵之情告知原告後，未見原告從事修復工作， 被告不得已，已另請他廠商代為修復，且尚未經業主驗收等語，求為判決駁回原 告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保免予假執行。另提 出大順工程行有關保固金之約定一紙、被告與昆泰營造廠保固金之約定一紙、被 告與原告合約內估價單說明９一紙、台南科學工業園區開發籌備處工程契約一份 等為憑。
三、兩造不爭之事實：
（一）兩造於八十八年十二月一日成立位於南科四七公頃開發工程內ＡＣ道路工程之 瀝青混凝土面層（含ＭＣ－七０瀝青透層、鋪設瀝青黏層）之工程承攬契約， 總工程已於九十年一月九日驗收合格，關於承攬價金，除原告主張之五％「保 留款」一百二十九萬七千三百三十七元尚未給付外，其餘均已清償。（二）兩造就上揭承攬工程契約約定保固期間一年（三）系爭工程於保固期滿前，業主南科籌備處業已就工程瑕疵部分通知，而被告亦 於保固期間屆滿前，將上揭南科籌備處之瑕疵通知轉知於原告，原告應負責之 部分計有綠十三停車場、機車便道全線、ＲＤ１６－７、１１、８、３、４、 １３、１２、１、２、ＲＤ２９－３、６、２等項之工程缺失，並請求原告修 補瑕疵，惟原告未予置理，被告已另委請其他廠商代為修復瑕疵（四）本院依聲請向南科籌備處詢知：台南科學工業園區第一期第二階段四七公頃工 業區開發工程承攬商為昆泰營造廠股份有限公司，與被告就該工程並無契約關 係，該工程已於九十一年一月九日保固屆滿，惟保固期間出現瑕疵，雖經該本 處及監造中華顧問工程公司多次函文通知昆泰營造廠股份有限公司修復，該公 司迄未修復，本處將依契約規定自行辦理發包修復，並於修復工程完工結算後 再行發還保固金，發還前將先通知貴院；該工程保固金亦已遭貴院以九十年九 月五日九十南院鵬執方字第一八一三二號扣押命令執行在案等語（五）由上述兩造所提之契約書及所為陳述，台南科學工業園區第一期第二階段四七 公頃工業區開發工程原係由業主即南科籌備處發包於昆泰營造廠股份有限公司 ，昆泰營造廠股份有限公司再將其中部分工程轉發包於被告公司，被告公司再 將ＡＣ道路工程之「瀝青混凝土面層（含ＭＣ－七０瀝青透層、鋪設瀝青黏層 ）」項目再轉發包於原告公司，系爭工程業於九十年一月九日驗收合格，保固 期間一年之屆滿日為九十一年一月九日。
四、得心證之理由：
（一）本件兩造之爭執點在於：兩造間關於五％之工程保留款，究應於工程驗收合格 時給付（即原告主張之工程尾款），抑或應俟保固期滿後無保固責任時給付（ 即被告主張之工程保固款）。
（二）查兩造所訂之系爭承攬契約，就該五％之工程保留款之給付時期，並未有明確
之約定，此核與兩造間所提出之其他相類工程契約不同，原告雖主張該五％之 工程保留款應於驗收合格後即應給付，並舉出馥立營造股份有限公司工程合約 影本一份及原告與德寶營造股份有限公司簽立程契約書影本一份等為憑，惟１ 馥立營造股份有限公司與良維石材有限公司間之工程合約中，在「四、付款辦 法」中，其第（一）項中約定「每月份三十日為工程請款估驗日期．．期票１ ００％九十天．．」另第（二）項中約定：「除約定以外，保留款需俟工程竣 工，經甲方會同業主派員驗收合格後，一次付清乙方（尾款之付款辦法、票期 如上）」，上揭契約內容，雙方間並無保留款之約定，且縱有保留款之約定， 在第（二）項中亦載明保留款係工程尾款，而應於驗收合格後一次付清；２原 告與德寶營造股份有限公司簽立程契約書，雖有約定保留五％之工程款，然在 該契約書之備註欄中已載明「待驗收合格後退回」之字樣，凡此二工程合約， 均已就工程保留款之給付時期明確約定於「驗收合格」時為給付時，惟兩造間 所訂立之系爭二程合約，並未如上揭二契約之約定應於驗收合格時給付，是原 告以上揭二契約為據，主張五％之工程保留款於驗收合格時即應給付云云，尚 屬無據。再被告雖亦提出大順工程行有關保固金之約定、被告與昆泰營造廠保 固金之約定及台南科學工業園區開發籌備處與昆泰營造廠股份有限公司之工程 契約等三份，惟１大順工程行股份有限公司與聯合光纖通信股份有限公司間之 工程合約書中，「四、付款辦法」各款約定內容，工程總價中，每期估驗給付 八十％，工程完工初驗合格付至總價九十％，工式驗收合格後，除保留總價五 ％．．作為工程保固金外，餘五％為工程尾款依決算付清，五％之工程保固金 則於保固期滿甲方認為正常後，無息退還保固金。２被告與昆泰營造廠股份有 限公司之工程契約第五條付款方式約定十％為保留款，其中十分之八（即總價 金八％）於驗收合格乙方並辦妥保固保證程序後無息發還，另十分之二（即總 價金二％仍保留並轉為工程保固金，保固期滿一年經業主檢驗合格後無息發還 。３台南科學工業園區開發籌備處與昆泰營造廠股份有限公司之工程契約在第 五條付款辦法中亦如同上揭被告與昆泰營造廠股份有限公司之工程契約第五條 付款方式之約定。是被告所提之上揭三項工程合約，均已明確指出保留款充作 工程保固金，而於保固期滿檢驗合格後無息發還，有其明確之給付時期，核與 兩造間之系爭工程承攬契約，就該五％工程保留款之給付時期未明確約定之情 形不同，是被告主張系爭五％之工程保留款為保固金而應於保固期滿後始得請 求云云，亦屬無據。綜上兩造所提證據，是本件關於系爭五％之二程保留款中 ，在所訂之承攬契約中並無明確之規定，依工程契約內容，此部分自應探究兩 造訂立契約之真意，以為系爭五％保留款給付時期之依據。（三）查兩造承攬契約中，就付款辦法約定為「詳如估價單說明，而所附之估價單， 在說明欄９僅記載：「付款方式：依公司計價方式（每月計價乙次），付款九 十％，保留五％；票：期五０％現金票，五０％三十天期票。」就該保留之五 ％部分並未載明確定之給付期限，則就該五％之保留款部分應於何時給付，自 應探求訂約時兩造當事人之真意。原告雖舉最高法院八十五年度台上字第一五 七六號判決所載：「系爭二百三十七萬一千七百三十七元，既為工程保留款， 乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該
保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清 償期是時屆至，中鹿公司方得請求給付而已。」之內容，主張該工程保留款至 工程全部完工、驗收合格時，其清償期已屆至云云，惟依上揭判決內容觀之， 係指該二百三十七萬一千七百三十七元之工程保留款，業經原審認定為至將來 工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，而非該判例認定苟屬工程保 留款，即應於工程全部完工、驗收合格時，上訴人即應支付，原告所為上揭主 張，容屬片面斷章取義，自不足為其有利之證據。（四）查上揭說明欄９所記載之「依公司計價方式」內容，核為前項（二）所示原告 所提二個工程合約及被告所提三個工程合約書中所無，則探求兩造於訂約時之 真意，關於該五％之工程保留款給付時期，自應參酌上揭「依公司計價方式」 之記載。查本件工程，起始於南科籌備處發包於昆泰營造廠股份有限公司，再 由昆泰營造廠股份有限公司轉包於被告，次由被告轉包於原告，則解釋被告公 司之計價方式，自不能自外於「歷史延續性」。查台南科學工業園區開發籌備 處與昆泰營造廠股份有限公司之工程契約，其第五條付款辦法，與昆泰營造廠 股份有限公司轉包於被告所訂立之工程契約第五條付款方式，二者均約定為： 十％為保留款，其中十分之八（即總價金八％）於驗收合格乙方並辦妥保固保 「證程序後無息發還，另十分之二（即總價金二％仍保留並轉為工程保固金， 保固期滿一年經業主檢驗合格後無息發還。」，依上揭二項契約，均有工程保 固金及保留款之約定，其中八％為工程尾款，於完工驗收後給付，另二％為保 固款，於保固期滿驗收合格後無息發還，而台南科學工業園區開發籌備處與昆 泰營造廠股份有限公司間之工程契約係於八十七年八月二日訂立，該契約第六 條第一款所定開工期間為決標（八十七年七月二十四日）後二十日曆天內，即 至遲應於八十七年八月十三日以前開工，同條第二款所訂預定竣工期間八十九 年三月三十一日止，共計逾一年七個月之施工期間，比照兩造所訂之承攬契約 ，其差別在於１台南科學工業園區開發籌備處、昆泰營造廠股份有限公司與被 告間所訂之工程契約，其保留款多出本案兩造合約保留款五％；２本案兩造合 約所訂之保固款，多出台南科學工業園區開發籌備處、昆泰營造廠股份有限公 司與被告間所訂工程契約三％。前揭１所示之五％雖係每月請款一次分期請款 之比例，惟其期限逾一年七個月，較諸前揭２所示之三％，期間為一年之保固 金，就期間與比例相互計算結果，堪認兩造間所訂契約，與被告與前揭昆泰營 造廠股份有限公司及南科籌備處所訂之契約間，二者所差無幾。茲前手間既均 有保固款之約定，則解釋兩造訂約時之真意，關於該五％之工程保留款，自以 被告所主張之保固金為符合當事人之真意。
（五）按承攬契約中，如施工之瑕疵不易於完工驗收發現者，大都會有保固期間之約 定，承攬人應負擔瑕疵修補責任，此瑕疵修補責任之履行，固不以由定作人扣 留工程保固款之約定為必要，然如上所述，本件依歷史延續觀之，前二手間之 承攬契約既均有保固款之約定，則被告再將工程轉包於原告時，亦會要求扣留 承攬人即原告之工程保固款，此核屬符會一般社會經驗法則，初不能因承攬契 約內漏未明確約定，即認兩造間並無關於工程保固金之約定，否則在保固期間 內有瑕疵而須修補時，苟承攬人未予置理，則定作人將何求擔保？
（六）就事實而言，系爭工程於一年保固期間末滿前，業已發現工程瑕疵，此有台南 科學工業園區開發籌備處九十一年一月二十二日南三字第九一００００六九五 號函在卷足參，而被告業將該瑕疵轉知原告履行保固責任之事實，亦為原告所 不爭執，惟原告並未為修補，此輾轉通知修補瑕疵，原告為最下包之廠商，並 末履行其瑕疵修補之保固責任，造成原始定作人台南科學工業園區開發籌備處 迄今仍未發還保固金於承包商即昆泰營造廠股份有限公司，由此事實，亦可認 定在本案系爭承攬工程承契約中，扣留部分金額為工程保固金，亦有其必要性 。
（七）依上述各點，無論就契約之歷史延續性，抑或自已發生之事實觀之，堪認定兩 造訂約時之真意，該五％之工程保留款為工程保固金，而其給付時期為「保固 期滿後，經業主檢驗合格」後無息發還，並非如原告所主張之工程尾款，於工 程完工驗收合格後即可領取。另原告雖主張其承攬系爭工程時，已依該五％為 工程尾款之方式計算其利潤云云，惟並未舉證以明其計算利潤之方式，自無從 依其毫無憑籍之片面主張，即認定該五％之工程保留款為工程尾款，是原告以 該五％工程保留款為於完工驗收合格後即可請求云云，委屬無憑。再兩造間之 保固期間固已於九十一年一月九日期滿，惟在保固期間因生有工程瑕疵之事實 ，尚未經檢驗合格，則該五％之工程保留款之給付條件尚未成就，原告遽為起 訴請求，其請求自無理由，而其假執行之聲請亦失所附麗，均應駁回。五、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十 三 日 臺灣台南地方法院民事第二庭
~B法 官 王 國 忠
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十 九 日~B法院書記官 陳 富 賓
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