臺灣彰化地方法院民事判決 100年度簡上字第65號
上 訴 人 陳淑惠
訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師
被 上訴 人 王莉莉
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年4月
12日本院員林簡易庭第一審判決（99年度員簡字第166號）提起
上訴，本院於民國100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段166-9地號土地如附圖即彰化縣溪湖地政事務所100年7月15日複丈成果圖所示Ａ部分面積4.65平方公尺、Ｂ部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1.61 平方公尺滴水屋簷拆除，並將該部分土地返還上訴人。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴 人於原審主張本於所有權之作用，求為判決被上訴人應將坐 落彰化縣溪湖鎮○○段166-9地號土地（下稱系爭土地）如 原審判決附圖所示B部分面積3平方公尺（地面層3平方公尺 ，二、三層各2平方公尺）之建物拆除，將土地返還給上訴 人。嗣於本院審理時變更聲明，請求被上訴人應將系爭土地 如附圖即彰化縣溪湖地政事務所民國100年7月15日複丈成果 圖所示Ａ部分面積4.65平方公尺、Ｂ部分面積1.09平方公尺 、Ｃ部分面積1.61平方公尺滴水屋簷拆除，並將該部分土地 返還上訴人，核係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合 ，先予敘明。
二、上訴人起訴主張其所有系爭土地與被上訴人所有坐落同段16 6-2地號土地相鄰，詎被上訴人所有坐落同段166-2地號土地 上之彰化縣溪湖鎮○○段134建號即門牌號碼彰化縣溪湖鎮 ○○○路52-3號房屋（下稱系爭134建號房屋）竟越界無權 占用系爭土地如原審判決附圖所示B部分面積3平方公尺（地 面層3平方公尺，二、三層各2平方公尺），侵害上訴人所有 權之行使，依法自得請求被上訴人拆除房屋，將土地返還上 訴人。又被上訴人所有系爭134建號房屋及土地雖係經法院 拍賣取得，但上訴人於拍賣前即已將與被拍賣房屋、土地之 所有人有糾紛，尚在協調中之情事告知被上訴人，勸被上訴 人最好不要購買。再被上訴人返還土地後，上訴人可得較大
之空間使用，且自己所有之土地供自己使用，亦不致影響下 一代。爰本於所有權之作用，求為判決被上訴人應將系爭土 地如原審判決附圖所示B部分面積3平方公尺（地面層3平方 公尺，二、三層各2平方公尺）之建物拆除，將土地返還上 訴人。原審判決駁回上訴人之請求，經上訴人提起上訴後， 減縮聲明請求被上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積 4.65平方公尺、Ｂ部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1.61 平方公尺滴水屋簷拆除，並將該部分土地返還上訴人，第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則辯稱，
（一）其所有系爭134建號房屋係經法院拍賣取得，並非其所建 造，乃前屋主於86年間申請建照，於87年間取得使用執照 為合法建築，其建築基地包括溪湖鎮○○段166-2地號及 166-5地號（下稱原同段166-5地號）土地。雖該166-5地 號土地非前屋主所有，然有取得土地使用權同意書，且為 永久使用。又166-5地號土地為法定空地，上訴人不能建 築，然其於95年間將該土地分割出系爭土地後，即前去申 請建照，將同段166-5地號土地分割到後面。綜上可知， 上訴人有使用系爭土地之權利，上訴人請求被上訴人拆屋 還地，並無理由。再者，縱使被上訴人所有房屋越界建築 占用系爭土地，亦應以買賣解決，才可避免損失。被上訴 人願向上訴人購買占用之土地，但上訴人不願意等語。（二）於本院補稱，系爭134建號房屋是87年建造，有合法使用 執照，其於98年9月間由法院拍賣取得所有權，並於98年 11月3日點交，該房屋基地有溪湖鎮○○段166-2地號及 原同段166-5地號土地，伊就其中同段166-2地號土地拍定 取得所有權，原同段166-5地號土地是前屋主巫麗珠向楊 永波簽訂土地使用權永久同意書，土地使用面積是24.4坪 （77.78平方公尺），系爭土地原本是系爭134建號房屋的 法定空地，不能建造房屋，只能做空地使用，但是由於發 照單位彰化縣政府建設課及地政事務所的疏失，未查清楚 造成土地重複使用。應該是上訴人拆屋將法定空地歸還， 不是伊拆屋還地。如附圖所示滴水屋簷越界部分，也是前 屋主所建造，伊也是受害者，並非拍定後所建。對原審判 決沒有意見。
四、原審斟酌兩造提出之攻擊、防禦方法，認上訴人之訴無理由 ，判決駁回上訴人之訴，訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲 明不服，提起上訴，並減縮聲明求為判決廢棄原判決，被上 訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積4.65平方公尺、Ｂ 部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1.61平方公尺滴水屋簷
拆除，並將該部分土地返還上訴人。第一、二審訴訟費用均 由被上訴人負擔。被上訴人則聲明駁回上訴，第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
五、經查上訴人主張系爭土地為其所有，及被上訴人所有系爭13 4建號房屋滴水屋簷占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積4.6 5平方公尺、Ｂ部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1.61平 方公尺等事實，為被上訴人所不爭執，並據其提出照片、地 籍圖謄本及土地登記謄本等件為證，復經本院囑託彰化縣溪 湖地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、略圖及複丈成 果圖在卷可稽，應認上訴人此部分主張為真正。六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求 返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之 事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。亦 有最高法院72年度台上字第1552號判決可資參照。查系爭土 地為上訴人所有，被上訴人所有系爭134建號房屋滴水屋簷 占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分等事實，已如上述 ，被上訴人自應就其占有使用，係有正當權源之事實負舉證 責任。
七、經查被上訴人所有系爭134建號房屋之建築基地包括溪湖鎮 ○○段166-2地號及原同段166-5地號土地，其中原同段166- 5地號土地係其前手巫麗珠於86年7月間取得土地所有權人楊 永波簽立同意永久使用該土地面積77.78平方公尺之同意書 ，申請建築執照及使用執照。嗣被上訴人於98年8月28日經 本院拍賣取得系爭134建號房屋及同段166-2地號土地所有權 ，並於98年11月3日點交。又上訴人係於92年5月27日經本院 拍賣取得原同段166-5地號土地所有權，嗣於95年4月3日分 割出同段166-9地號即系爭土地，並於其上申請建造房屋等 事實，為兩造所不爭執，且有土地、建物登記謄本、所有權 狀、使用執照、楊永波簽立之土地使用權同意書及不動產權 利移轉證書等件附卷足據，復經原審調閱91年度執字第2861 5號及97年度執字第37339號執行卷屬實，及向彰化縣政府調 取兩造房屋之建造、使用執照等資料查核無訛。系爭134建 號房屋前手巫麗珠建造及占有使用系爭土地，雖經原同段16 6-5地號土地所有權人楊永波之同意，惟按使用借貸契約為 債之關係，僅於契約當事人相互間有效力，第三人並不當然 受拘束，有最高法院95年度台上字第2717號判決要旨可資參 照。原同段166-5地號土地所有權人楊永波出具供巫麗珠申
請建造執照之用之土地使用權同意書，為債之效力，僅存在 於出具者與被同意者即楊永波、巫麗珠之間。上訴人為嗣後 拍定買受原同段166-5地號土地之第三人，並無繼受楊永波 出具土地使用權同意書之之法律關係，自不受該土地使用權 同意書之拘束。被上訴人尚不得執該土地使用權同意書，對 上訴人主張有占有使用系爭土地之合法權源，故被上訴人所 有系爭134建號房屋越界占有使用系爭土地為無權占有。被 上訴人所辯，其有使用系爭土地之權利，尚非可採。系爭土 地為上訴人所有，上訴人本於所有權之作用，依民法第767 條規定所為請求，即屬有據。至被上訴人所辯，系爭土地原 本是系爭134建號房屋的法定空地，不能建造房屋，只能做 空地使用，但由於發照單位彰化縣政府建設課及地政事務所 的疏失，未查清楚造成土地重複使用云云，業經原審函請彰 化縣政府查明函覆稱，本府相關建築管理檔案資訊及建築圖 套繪作業早期建制並不完善，故於查詢上極為不便且易於產 生錯誤，於民國95年後配合相關政策逐步施行電子化建制等 相關作業，至今仍逐年編列預算來進行資料之統整及數化作 業。另依建築師法第16條：「建築師受委託人之委託，辦理 建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢 查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招 商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」是以建 築師本於權責應於申請建築許可前應就該基地環境等相關現 況進行調查。溪湖鎮○○段166-5地號土地似有重覆申請建 築，相關權責事由仍待釐清等情，有彰化縣政府100年2月15 日府建管字第1000038409號函在原審卷可稽，系爭土地可否 申請建築，係屬行政主管機關職權事項，應與本件無關，尚 難據為被上訴人得對上訴人主張占有使用系爭土地正當權源 之有利認定。
五、又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更，民法第796條之1第1項前段固定有明文。惟 稽之新增本條之立法理由為：「對於不符合第796條規定者 ，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難 免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜 賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例 ，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫 法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積 率等情形，免為全部或一部分之移去或變更，以顧及社會整 體經濟利益，並兼顧雙方當事人之利益。」。經查被上訴人 所有系爭134建號房屋占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積
4.65平方公尺、Ｂ部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1. 61平方公尺為三、四層之滴水屋簷，業經本院囑託彰化縣溪 湖地政事務所派員勘測屬實，並有照片、勘驗筆錄、略圖及 複丈成果圖在卷可稽，該越界占用系爭土地之滴水屋簷若予 拆除，並無礙於系爭134建號房屋之整體，亦無損及全部建 物之經濟價值，對被上訴人之利益不致造成重大損害，揆之 上開說明，上訴人即無容忍之義務，自得請求拆除。六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。被上訴人 所有系爭134建號房屋如附圖所示Ａ部分面積4.65平方公尺 、Ｂ部分面積1.09平方公尺、Ｃ部分面積1. 61平方公尺滴 水屋簷，既無占有使用系爭土地之正當權源，上訴人本於物 上請求權法律關係，請求被上訴人拆除，並將該部分土地返 還上訴人，應予准許。原審未及審酌而為上訴人敗訴之判決 ，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後， 均與判決結果不生影響，爰不予審究。
八、結論：本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第436條之1第3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 洪榮謙
法 官 林秉暉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 范鳳月