臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第859號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許中平
選任辯護人 黃銹鈴律師
葉玲秀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第1496號），本院判決如下：
主 文
許中平販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案SIEMENS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、許中平前曾因施用毒品案件，經本院以96年度彰簡字第364 號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以96年度聲減字第 3802號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，經發監執行後， 於民國97年7月4日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣 及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於99年11月22日上午6時54分許、下午5時52分及6時8分許， 以其所持用00000000 00號行動電話與蘇建清所使用（04）0 000000、0000000號公共電話及0000000000號行動電話聯繫 ，約定於同日下午6時10分許，在許中平位於彰化縣彰化市 ○○里○○路65號住處前，由許中平交付海洛因1包予蘇建 清，蘇建清則當場支付對價即現金新臺幣（下同）1000元， 而以此方式販賣海洛因予蘇建清，並從中賺取轉手之差額為 利潤。
二、嗣經警對許中平所持用之上開行動電話門號0000000000號實 施通訊監察，並於99年11月30日上午10時55分許，持本院所 核發之搜索票，在許中平上開住處執行搜索，扣得許中平所 有SIEMENS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），及與本案無關之SONY ERICSSON廠牌行動電話1支、MOTO ROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、 字條10張等物，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、查被告許中平於偵查及本院羈押訊問時之自白，並無出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之
方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務 之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定 ，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高。證人蘇建清於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之 情況，依上說明，證人蘇建清於偵查中之證言自具有證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，證人蘇建清之警詢筆錄，雖為 前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告 、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯 論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬 依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀， 但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所 得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其 蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官 如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所 得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑 事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光 碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文
，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係 人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事 人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95 年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照）。 查被告許中平所使用之門號0000000000號行動電話係經本院 核發通訊監察書實施通訊監察，有本院99年度聲監字第854 號通訊監察書1份為憑（見偵卷第74-106頁），而彰化縣警 察局彰化分局警員依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提 示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議 ，且對譯文內容之真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均 具證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 之規定即明。經查，本判決後述所引用其餘各該被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據， 惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院 準備程序中均表示對該部分之證據能力不爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力，合先敘明。六、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護 人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告許中平於偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，核與證人蘇建清於警詢、檢察官訊問時證 述相符（見偵卷第58至61頁、第141至143頁），並有通訊監 察譯文1份（見偵卷第85、87、88頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表1紙（見偵卷第62頁）附卷可稽，堪認證人蘇建清證述 屬實，是被告確於前揭時、地，販賣海洛因予證人蘇建清，
至為灼然。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決參照） 。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦 各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。被告確有向「阿猴」販入海洛因後，販賣海洛因予蘇建 清之行為，已經調查屬實，堪認被告係為販賣之目的而向「 阿猴」販入海洛因，且其交付如事實欄所示之海洛因予證人 蘇建清，並向證人蘇建清收取1000元現金，賺取其間之差額 為利潤，係基於營利之意所為，自屬販賣海洛因，要屬明確 。
三、此外，復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄1份在卷可 按（見偵卷第69至106頁），及扣案之SIEMENS廠牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可稽。綜上所述，足 證被告之上開自白與事實相符，堪足採信。是罪證明確，被 告之犯行堪以認定。
參、論罪科刑方面：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用毒品案件 ，經本院以96年度彰簡字第364號判決處有期徒刑5月確定， 嗣經本院以96年度聲減字第3802號裁定減為有期徒刑2月又 15日確定，經發監執行後，於97年7月4日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白
後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查 本件被告於偵查及本院審理時均曾自白販賣第一級毒品之犯 行（按檢察官向原審聲請羈押時，因偵查尚未終結，故斯時 被告之自白，仍屬偵查中自白，附此說明），有各該筆錄足 按（見偵卷第133頁、99年度聲羈字第407號卷第3頁反面至 第4頁、本院卷第50至52頁、第74至77頁），是應依同條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
三、另查，被告所為本件販賣海洛因之對象僅有1人，所獲取之 對價僅1000元，屬零星小額，揆其販賣情節，因價格、數量 尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取 巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯 然較小，從被告犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑 為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000 萬元以下罰金」，顯情輕法重，且不僅被告所犯販賣第一級 毒品罪部分，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛， 即令被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所為本件犯行 適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其所犯本件犯行，有 前述加重、減輕其刑之事由，爰依法先加後遞減輕之。四、爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例 ，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣 行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅， 暨考量其犯罪之目的、動機、生活狀況、智識程度等一切情 狀，爰量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。該 條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以 屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法 院93年度臺上字第462號判決參照）。經查： 1.所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限 ；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定
符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營 利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推 總會議決議參照）。然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判 決參照）。查被告所為本件販賣第一級毒品犯行，依其交易 狀況，被告業已收取1000元之販毒對價，此等財物屬被告犯 毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
2.扣案SIEMENS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第75頁反 面），且為供其本件犯行所用，並有通訊監察譯文1份在卷 可憑（見偵卷第85、87、88頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，宣告沒收。
3.扣案SONY ERICSSON廠牌行動電話1支、MOTOROLA廠牌行動電 話1支（含SIM卡1張）、字條10張等物，雖屬被告所有，惟 被告否認各該物品與本案犯行相關，復查無其他證據足認各 該物品與本案犯行有何關連，且該等扣案物均非屬違禁物， 故不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長 法 官 石馨文
法 官 江彥儀
法 官 郭玄義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。