臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第761、813號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 李建榮
選任辯護人 許名宗律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第2976、3740號），及追加起訴（100年度偵字第
3158號）本院判決如下：
主 文
李建榮犯如附表一、二、三、四所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一、二、三、四「主刑及從刑欄」所示之刑。又犯附表五、六所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表五、六「主刑及從刑欄」所示之刑。又犯附表七所示藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，均累犯，各處如附表七「主刑及從刑欄」所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。 犯罪事實
一、李建榮曾於民國92年間因恐嚇取財案件，經本院以92年度易 字第125號刑事判決判處有期徒刑1年確定（第1案）；復於9 2年間因施用第1級毒品案件，經本院以92年度訴字第481號 刑事判決判處有期徒刑9月確定（第2案），上揭2罪，經聲 請本院以93年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑1年8月確 定後；復於92年間因搶奪案件，經本院以92年度訴字第1139 號刑事判決判處有期徒刑1年6月，經上訴由臺灣高等法院臺 中分院以93年度上訴字第25號刑事判決撤銷原審判決，改判 處有期徒刑1年8月確定後（第3案），經移送接續執行，於 95年6月14日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束 期滿日本為96年8月13日，惟其於假釋期間更犯施用第一級 毒品及搶奪等罪，分別於97年1月21日經本院以96年訴字第 1743號判處有期徒刑10月確定，及97年1月28日經本院以96 年訴字第2053號判處有期徒刑1年確定，遂於97年3月31日撤 銷假釋，其本應執行殘刑8月19日，但因中華民國96年罪犯 減刑條例業於96年7月16日施行，而上揭第1、2案犯罪時間 均在96年4月24日減刑基準日前，故由本院於97年4月25日以 97年度聲減字第190號裁定就上揭第1、2案之恐嚇取財、施 用毒品案件分別減刑為有期徒刑6月、4月又15日，並定應執 行有期徒刑10月確定後，因其假釋前已執行之刑期，已逾減 刑後所應執行之殘刑刑期，故免予執行上揭減刑及撤銷假釋 後之殘刑，而以中華民國96年罪犯減刑條例施行日之96年7 月16日，為上揭減刑後應執行殘刑執行完畢日（同旨見最高 法院97年度台非字第302、337、360、494號、87年台非字第 23號判決參照），檢察官未再指揮執行殘刑。
二、李建榮明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法 販賣，竟基於以0.25錢新臺幣（下同）6、7千元買入海洛因 ，賣出海洛因可賺約1、2千元之營利意圖；及一錢約4、5千 元或7、8千元販入甲基安非他命後，分以8、9千元或1萬元 賣出甲基安非他命可賺取差價之營利意圖，再以其所持有之 電話號碼0000000000、0000 000000、0000000000號行動電 話（未扣案）作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，先後於附 表一、二、三、四所示時間、地點，以附表一編號1之方式 ，同時販賣販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命給陳宥辛 外；復以附表一編號2至4方式，及附表二、三、四方式，分 別販賣第一級毒品海洛因給陳宥辛、詹佳耀、張明隆及張瓊 方，合計共販賣8次，共獲利12,000元。三、李建榮復以其持有之0000000000、0000000000號行動電話（ 均未扣案）作為對外聯繫毒品甲基安非他命交易之聯絡工具 ，先後於附表五、六所示時間、地點，以附表五、六之方式 ，分別販賣第二級毒品甲基安非他命給張啟義及張詠傑共5 次，共計獲利5,500元。
四、李建榮明知甲基安非他命為經中央衛生主管機關明令公告列 為禁藥管理，並為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二 級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別於附表七所示時地，以附表七所 示方式，每次轉讓少於0.1公克之甲基安非他命給林威伸， 合計共2次。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為
之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事 判決意旨參照）。本案卷附被告所使用之門號0000000000、 0000000000號行動電話自99年11月12日10時起至100年1月9 日止之通訊監察譯文，係員警依本院99聲監字第8702號、99 聲監續746號通訊監察書（99偵2976號第87頁、93頁）所為 合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發 之上開通訊監察書在卷可憑。而被告及選任辯護人對於該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能力，且本院 亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明， 該通訊監察譯文具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告及其選 任辯護人、檢察官於本院審理時均表示無意見，同意作為證 據，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有 證據能力。
三、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴， 本件附表一編號4之犯行，係被告所犯數罪中之一罪，故檢 察官就該部分，於第一審辯論終結前，以100年度偵字第315 8號追加起訴，自屬合法。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實欄二（即附表一）有關販賣海洛因及甲基安非 他命給陳宥新之犯行，業據被告李建榮於警詢（100年度偵 字第3158號卷第4頁），及本院準備程序與審理時自白不諱 ，核與證人陳宥辛於警詢（100年度偵字2976號第32至33 頁 、100年度偵字3158號第6頁背面）及檢察官偵查中證述（10 0年度偵字2976號第265頁、100年度偵字3158號第93頁）） 相符，並有通聯譯文（100年度偵字2976號第17頁）及被告 使用之0000000000門號與陳宥辛使用之0000000000門號通聯 紀錄（100年度偵字3158號卷第18至39頁）附卷足稽。而犯 罪事實欄二（即附表二、三、四）有關販賣海洛因給詹佳耀
、張明隆及張瓊方之事實，亦據被告建榮於本院準備程序及 審理時自白，復與證人詹佳耀、張明隆及張瓊方於警詢（10 0年度他字235號卷第15頁、100年度偵字2976號第76頁至77 頁、100年度偵字2976號第49至50頁）及檢察官偵查中證述 （100年度他字235號卷第12頁、100年度偵字2976號第202頁 至203頁、100年度偵字2976號第184頁）相符，復有被告使 用之0000000000與詹佳耀使用之0000000000門號通聯紀錄（ 100年度他字235號卷第23頁）及被告與張明隆及張瓊方之通 聯譯文（100年度偵字2976號第86頁、100年度偵字2976號第 21頁）附卷足稽，故被告審理時之自白與事實相符，得為不 利被告認定依據，被告所犯附表一、二、三、四之犯行明確 ，應依法論科。
二、有關被告所犯犯罪事實欄三（即附表五、六）之犯行，迭據 被告於警詢（100年度偵字2976號第5頁至背面），及本院準 備程序及審理時自白，核與證人張啟義及張詠傑於警詢（10 0年度偵字2976號第25頁至26頁、100年度偵字2976號第64頁 ），及檢察官偵查中之證述（100年度偵字2976號第253頁至 254頁、100年度偵字2976號第221頁至222頁）相符，並有通 聯譯文（100年度偵字2976號第16頁、第66頁）附卷足稽， 故被告審理時之自白與事實相符，得為不利被告認定依據， 被告所犯附表五、六販賣甲基安非他命之犯行明確，應依法 論科。
三、上開犯罪事實欄四（即附表七）之犯行，迭據被告於檢察官 偵查中，及本院準備程序與審理時自白，核與證人林威伸於 警詢（100年度偵字2976號第229頁至231頁）及檢察官偵查 中之證述（100年度偵字2976號第239頁至第240頁）相符， 復有通聯譯文（100年度偵字2976號第227頁）附卷足稽，被 告所犯附表七轉讓甲基安非他命之犯行明確，應依法論科。四、按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥 字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70 年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第59762 7號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第9041 42號函明令公告列為禁藥。而甲基安非他命雖同屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲 基安非他命之行為，亦合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或 禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年 月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定
之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元 以下罰金」為重；毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品 ，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁 藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間 ，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重 之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法 處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案 第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照 ）。本案被告轉讓給林威伸之甲基安非他命數量，依被告於 本院審理時供稱「均未超過0.1公克（本院卷第94頁背面） 」等語，足認被告轉讓給林威伸之甲基安非他命數量，未達 行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第二級毒品在淨重10公克以上之規定 （行政院嗣於98年11月20日院臺法字第0980073647B令頒亦 同此標準），是按諸前揭說明，核被告所為轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。五、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照) 。且衡諸我國查緝毒品海洛因及甲基安非他命之施用或販賣 一向執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤科以重 度刑責，又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因及甲基安非他命量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供海洛因給他人之可能。茲被告李建榮與陳宥辛、 詹佳耀、張明隆、張瓊方、張啟義及張詠傑等人均非至親， 又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險， 提供彼等海洛因或甲基安非他命施用之理，故被告李建榮販 賣甲基安非他命及海洛因應有營利意圖；再衡以被告李建榮 於本院稱「以0.25錢6、7千元買入海洛因，賣出海洛因可賺 約1、2千元之營利意圖；及一錢約4、5千元或7、8千元販入
甲基安非他命後，分以8、9千元或1萬元賣出甲基安非他命 （本院卷第95頁）」之情，足認被告李建榮販賣甲基安非他 或海洛因予上開證人，主觀上有營利之意圖。
六、核被告李建榮就附表一編號1之所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表一 編號2至4，及附表二至四之犯行，則均犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表五至六之所為，均 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附 表七之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告 販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告就附表一編號1之犯行，係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告所犯上開之罪，犯意各別 ，行為不同，應分論併罰。被告曾於92年間因恐嚇取財案件 ，經本院以92年度易字第125號刑事判決判處有期徒刑1年確 定（第1案）；復於92年間因施用第1級毒品案件，經本院以 92年度訴字第481號刑事判決判處有期徒刑9月確定（第2案 ），上揭2罪，經聲請本院以93年度聲字第119號裁定應執行 有期徒刑1年8月確定後；復於92年間因搶奪案件，經本院以 92年度訴字第1139號刑事判決判處有期徒刑1年6月，經上訴 由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第25號刑事判決撤 銷原審判決，改判處有期徒刑1年8月確定後（第3案），經 移送接續執行，於95年6月14日因縮短刑期假釋出監並付保 護管束，保護管束期滿日本為96年8月13日，惟其於假釋期 間更犯施用第一級毒品及搶奪等罪，分別於97年1月21日經 本院以96年訴字第1743號判處有期徒刑10月確定，及97 年1 月28日經本院以96年訴字第2053號判處有期徒刑1年確定， 遂於97年3月31日撤銷假釋，其本應執行殘刑8月19日，但因 中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，而上揭 第1、2案犯罪時間均在96年4月24日減刑基準日前，故由本 院於97年4月25日以97年度聲減字第190號裁定就上揭第1、2 案之恐嚇取財、施用毒品案件分別減刑為有期徒刑6月、4月 又15日，並定應執行有期徒刑10月確定後，因其假釋前已執 行之刑期，已逾減刑後所應執行之殘刑刑期，故免予執行上 揭減刑及撤銷假釋後之殘刑，而以中華民國96年罪犯減刑條 例施行日之96年7月16日，為上揭減刑後應執行殘刑執行完 畢日（同旨見最高法院97年度台非字第302、337、360、494 號、87年台非字第23號判決參照），檢察官未再指揮執行殘 刑之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案，均為累犯。又被告
所犯販賣第一、二級毒品罪除法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，法定 刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定 予以加重。
七、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被 告就上開犯罪事實欄附表一之犯行，雖於檢察官偵查中否認 ，惟被告於警詢曾稱「陳宥辛曾向我購買毒品，都是跟我賒 欠，他到現在積欠我約4、5千元（見100年度偵字第3158號 卷第4頁）」，而被告於本院審理時供稱「上揭警詢供述， 係指伊有販賣海洛因及甲基安非他命給陳宥辛（本院卷第92 頁）」，從而，被告上揭警詢供述，縱屬簡略，且其為上揭 供述前後，於偵查中均有翻供並否認販賣海洛因給陳宥辛之 情，但被告既於警詢曾自白販賣毒品（包括海洛因及甲基安 非他命）給陳宥辛，故仍應認被告就附表一犯行，於偵查中 曾有自白販賣海洛因及甲基安非他命給陳宥辛。次查被告警 詢曾供承「於附表五及六之時地販賣甲基安非他命給張啟義 及張詠傑（見100年度偵字2976號卷第5頁至6頁、第7頁正面 ）」，故被告嗣於檢察官偵查中，雖均否認附表五至六販賣 甲基安非他命犯行，仍應認被告就附表五至六之犯行，偵查 中均有自白。茲被告於本院審理時均自白所有犯行，故被告 所為附表一、五、六之犯行，均應認於偵審中均曾自白，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並就附表五至 六部分先加後減之。
八、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參
照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。然同為販賣第一 、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，對販賣第一級 毒品所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，對販 賣第二級毒品所設法定最低本刑均為「7年以上有期徒刑」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且刑法第60條規定依法 律加重火減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」，查被 告本件所為之8次販賣第一級毒品犯行，及5次販賣第二級毒 品犯行，販賣價格自各為500、1,000、2,000、3,000元，販 賣總金額僅17,500元，且次數不多，與大量出售第一、二級 毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性 尚非重大不赦，縱其所犯附表一、五、六之罪，依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，分別科以減刑後最低刑 度，仍嫌過重，有情輕法重之情，更何況被告所犯附表二至 四之犯行，既無法依毒品危害防制條例第17條第2項減刑， 於此情況，若均對附表二至四犯行均處以無期徒刑，顯然過 苛，故被告所為附表一至六之犯行，均有情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，本院認依其情 狀，對被告所犯分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並 可達防衛社會之目的，爰就其被告所為附表一至六之犯行， 均適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被告所為附 表一、五、六之犯行遞減其刑。故選任辯護人以「被告所為 附表一、五、六犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項 減刑，再依刑法第59條酌量減刑」等語，為被告辯護，為有 理由。至於被告所為附表二至四之犯行，被告從未於偵查中 自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用， 故選任辯護人謂附表二至四之犯行亦應依毒品危害防制條例 第17條減刑，為無理由。末按，被告轉讓甲基安非他命之犯 行，雖於偵查及審理中均自白，業如前述，惟按對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本 於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊 法比較適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第261 5號判 例參照)。被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第8 3條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合
關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處， 縱被告上開附表七犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律 整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條 之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第16號研討結果參照)，是被告所為上開轉讓 甲基安非他命之犯行，因均係依藥事法第83條第1項規定處 斷，自不得再割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定， 附此敘明。故選任辯護人請求附表七部分，應依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，亦非正確。爰審酌被告素行 不佳，所犯均已造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康 ，對於社會治安負面影響，犯後坦白認錯，已有具體悔意， 且非長期大量販賣毒品之毒梟及其他一切情狀，分別量處如 主文所示之刑並定應執行刑，以資儆懲。復按有犯罪之習慣 或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行前，令入勞動 場所，強制工作，刑法第90條第1項定有明文。然保安處分 係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置， 以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家 保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應 受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為 之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之 期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋參照)。 本件公訴意旨雖請求諭知被告李建榮應於刑之執行前令入勞 動場所強制工作，然查被告鄭李建榮之犯罪行為雖值得非難 ，自不可取，惟本院衡酌被告李建榮犯罪之動機、犯罪之情 節（包含販賣次數、使用手段與所得財物）、犯後之態度、 行為之嚴重性、對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之 規範，認本案分別量處被告李建榮如主文所示之刑，已足收 懲儆之效，未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強 制工作之必要，爰均不併予宣告強制工作，併此敘明。九、末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒 收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用 、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒 收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定 屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收 。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別 規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地， 除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣 告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防 制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所 用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予
以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；所謂 「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追 繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財 產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照） 。查上開未扣案而供聯繫各次販賣毒品交易所用之不詳廠牌 手機（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1張），業據被告供稱為其所有供犯本件販賣犯行所用 等語；另未扣案之被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯罪所得（各次所得詳如附表一至六所載） ，現金部分合計為17,500元，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。又被告犯附表七編號2之犯行時，有使用0000000 000號動電話，被告於本院準備程序復承認該0000000000號 動電話為其所有供本件轉讓甲基安非他命所用，故應依刑法 第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 蘇雅慧
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 吳曉玟
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆附表一: 販賣海洛因毒品（含甲基安非他命）給陳宥辛部分┌──┬───────────────┬────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主刑及從刑 │
├──┼───────────────┼────────┤
│1 │李建榮於99年11月12日23時13分許│李建榮販賣第一級│
│ │，持0000000000號動電話，與陳宥│毒品，累犯，處有│
│ │辛使用之0000000000聯繫買賣毒品│期徒刑玖年，未扣│
│ │事宜後，於同日23時33分許，在彰│案電話壹支（內含│
│ │化縣大村鄉櫻花歐洲大廈社區，分│00000000│
│ │別以1,000及2,000元價格，同時同│五四號SIM卡）沒 │
│ │地販賣第一級毒品海洛因及第二級│收，如全部或一部│
│ │毒品甲基安非他命給陳宥辛。 │不能沒收時追徵其│
│ │ │價額，未扣案販賣│
│ │ │第一、二級毒品所│
│ │ │得新臺幣參仟元沒│
│ │ │收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
├──┼───────────────┼────────┤
│2 │李建榮於99年11月20日05時38分許│李建榮販賣第一級│
│ │，持0000000000號動電話，與陳宥│毒品，累犯，處有│
│ │辛使用之0000000000聯繫買賣毒品│期徒刑捌年，未扣│
│ │事宜後，於同日05時50分許，在彰│案電話壹支（內含│
│ │化縣埔心鄉○○路○段566號金陵 │00000000│
│ │汽車旅館客房內，以1,000元價格 │０九號SIM卡）沒 │
│ │，販賣第一級毒品海洛因給陳宥辛│收，如全部或一部│
│ │。 │不能沒收時追徵其│
│ │ │價額，未扣案販賣│
│ │ │第一級毒品所得新│
│ │ │臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
├──┼───────────────┼────────┤
│3 │李建榮於99年11月21日23時01分許│李建榮販賣第一級│
│ │，持0000000000號動電話，與陳宥│毒品，累犯，處有│
│ │辛使用之0000000000聯繫買賣毒品│期徒刑捌年，未扣│
│ │事宜後，於同日23時20分許，在彰│案電話壹支（內含│
│ │化縣埔心鄉○○路○段566號金陵 │00000000│
│ │汽車旅館202號客房內，以3,000元│０九號SIM卡）沒 │
│ │價格，販賣第一級毒品海洛因給陳│收，如全部或一部│
│ │宥辛。 │不能沒收時追徵其│
│ │ │價額，未扣案販賣│
│ │ │第一級毒品所得新│
│ │ │臺幣參仟元沒收，│
│ │ │如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
├──┼───────────────┼────────┤
│4 │李建榮於100年1月6日18時13分、4│李建榮販賣第一級│
│ │0分、52分、19時03分許，持09300│毒品，累犯，處有│
│ │54944號動電話，與陳宥辛使用之 │期徒刑捌年，未扣│
│ │0000000000聯繫買賣毒品事宜後，│案電話壹支（內含│
│ │於同日20時許，在彰化縣永靖鄉浮│00000000│
│ │圳路附近，在所駕車牌號碼8251- │四四號SIM卡）沒 │
│ │Ｃ6自小客車上，以2,000元價格，│收，如全部或一部│
│ │販賣第一級毒品海洛因給陳宥辛。│不能沒收時追徵其│
│ │ │價額，未扣案販賣│
│ │ │第一級毒品所得新│
│ │ │臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
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☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆附表二:販賣海洛因給詹佳耀部分
┌──┬───────────────┬────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主刑及從刑 │
├──┼───────────────┼────────┤
│1 │李建榮於99年11月19日18時22分、│李建榮販賣第一級│
│ │32分許，持0000000000號動電話，│毒品，累犯，處有│
│ │與詹佳耀使用之0000000000聯繫買│期徒刑拾陸年，未│
│ │賣毒品事宜後，於同日19時許，在│扣案電話壹支（內│
│ │埔心鄉○○路大潤發賣場員林店之│含0000000│
│ │停車場內，以1,000元價格，販賣 │七０九號SIM卡） │
│ │第一級毒品海洛因給詹佳耀。 │沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時追徵│
│ │ │其價額，未扣案販│
│ │ │賣第一級毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
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