臺灣屏東地方法院民事判決 99年度簡上字第76號
上 訴 人 李瀚瑋
訴訟代理人 孔福平律師
被 上 訴人 李瓊琳
吳良敢
共 同
訴訟代理人 林巨川
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年5
月27日本院潮州簡易庭99年度潮簡字第180 號第一審判決提起上
訴，本院於100 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人共有坐落屏東縣新埤鄉○○段二四三地號土地如附圖所示編號A 部分（即斜線部分）面積一六六平方公尺有通行權存在。
上開廢棄部分，被上訴人應將前項土地上之土堆除去，並應容忍上訴人通行前項土地，不得為任何妨害上訴人通行之行為。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣新埤鄉○○段242 地號面積14 ,718平方公尺及243 地號面積9,437 平方公尺土地，原均屬 訴外人關翰棟所有，關翰棟於民國67年間自242 、243 地號 分割出242-1 地號面積4,184 平方公尺及243-1 地號面積2, 830 平方公尺土地，並於72年間分別將242-1 、243-1 地號 轉讓訴外人戴滿嬌及劉榮圓，將242 地號面積10,534平方公 尺及243 地號面積6,607 平方公尺土地轉讓訴外人何雅財。 何雅財復於81年間分別將242 、243 地號土地轉讓訴外人周 志一及陳水振，周志一又自242 地號分割出242-2 地號面積 1,963 平方公尺土地（分割後242 地號面積為8,571 平方公 尺），並將242-2 地號併入陳水振所有243 地號土地（合併 後243 地號面積為8,570 平方公尺）。嗣後242 地號面積8, 571 平方公尺土地於97年3 月28日因拍賣由伊取得，243 地 號面積8,570 平方公尺土地則於訴外人陳啟川、陳慶華、陳 慶淇、陳翠屏繼承後，於98年7 月14日因拍賣由被上訴人李 瓊琳、吳良敢取得（應有部分各1/2 ）。伊所有242 地號土 地與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地，一向均往南經由243 地號及同段294 、294-1 、294-2 、293 、292 地號土地， 通往屏東縣新埤鄉○○路，詎被上訴人取得243 地號土地後 ，竟反對伊通行243 地號土地，並設置土堆阻礙通行，伊因
養殖需用車輛及大型機械，其通行寬度以6 公尺為必要，則 伊自得依民法第787 條及第789 條規定（請優先審酌民法第 789 條規定），請求確認就243 地號土地如原判決附圖二所 示編號A 部分面積171 平方公尺、C 部分面積31平方公尺、 B 部分面積115 平方公尺及D 部分面積23平方公尺有通行權 ，並得依民法第767 條第1 項及第788 條規定，請求被上訴 人將上開土地留作通路及將土堤、磚牆、土堆排除，並容忍 伊舖設柏油路面及設置排水涵管以為通行，不得有妨害伊通 行之行為等情，於原審聲明：㈠確認上訴人就被上訴人共有 坐落屏東縣新埤鄉○○段243 地號土地如原判決附圖二所示 編號A 部分面積171 平方公尺、C 部分面積31平方公尺、B 部分面積115 平方公尺及D 部分面積23平方公尺有通行權。 ㈡被上訴人應將上開土地留作通路及將土堤、磚牆、土堆排 除，容忍上訴人通行，並容忍上訴人舖設柏油路面及設置排 水涵管通行上開土地，不得有妨害上訴人通行之行為。㈢上 訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭242 地號土地原屬周志一所有，因拍賣 由上訴人取得，系爭243 地號土地原屬陳水振所有，由陳啟 川等4 人繼承後，因拍賣由渠等取得，兩造之前手並非同一 人，自難謂上訴人就系爭243 地號土地有民法第789 條所定 之無償通行權存在。又系爭243 地號土地往南必須經過被上 訴人李瓊琳之夫林巨川所有同段294 地號土地，始能與屏東 縣新埤鄉○○路相通，林巨川在294 地號土地上設置有柵欄 ，僅供特定人通行，上訴人即使通行系爭243 地號土地，在 林巨川反對其通行294 地號土地之下，仍無法通往東興路， 則其提起本件訴訟亦欠缺訴訟利益而無保護必要。其次，系 爭242 地號土地北鄰寬約5 公尺之溪州溪（埔尾埤幹線）， 上訴人僅需在其上搭設便橋，即可經由溪州溪北方之產業道 路對外通聯，且附近亦有4 座民眾自行搭設之水泥便橋，足 見此一通行方法確屬可行，上訴人反此主張通行系爭243 地 號土地，難謂係周圍地損害最少之處所，尤其上訴人主張通 行之位置恰從中貫穿系爭243 地號土地，勢將造成系爭243 地號土地一分為二，嚴重影響其整體開發之價值，益難謂係 周圍地損害最少之處所等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴 人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費 用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟 費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴 人共有坐落屏東縣新埤鄉○○段243 地號土地如附圖所示編
號A 部分（即斜線部分）面積166 平方公尺有通行權存在。 ㈢上開廢棄部分，被上訴人應將前項土地上之土堆除去，並 應容忍上訴人通行前項土地，不得為任何妨害上訴人通行之 行為。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（超過上訴聲 明第2 、3 項所示部分，原審駁回上訴人之請求，未據上訴 ，已告確定）。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。
四、查坐落屏東縣新埤鄉○○段242 地號土地，為上訴人於97年 3 月28日因拍賣而取得，同段243 地號土地，為被上訴人李 瓊琳、吳良敢於98年7 月14日因拍賣而取得，應有部分各1/ 2 。242 地號土地四周為187-1 、241 、242-1 、243 、24 3-1 、250-1 地號土地及未登錄國有土地所圍繞，與公路並 無適宜之聯絡，且242 及243 地號土地東半部合併開闢為一 個養魚池，242 地號土地西半部獨立開闢為一個養魚池，24 3 地號土地西半部則開闢有三個養魚池，242 地號土地北隔 寬約5 公尺之溪州溪（埔尾埤幹線）與寬約3 、4 公尺之產 業道路相接，南邊自243 地號土地如附圖所示編號A 部分（ 即斜線部分）面積166 平方公尺之柏油路面（寬約3.05公尺 ，其地上目前堆置有土堆），往南經由同段294 、294-1 、 294-2 、293 、292 地號土地，可與寬約8 公尺之屏東縣新 埤鄉○○路相接，此外別無其它聯外道路之事實，為兩造所 不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽， 復經原審及本院分別會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場 勘測屬實，製有勘驗（測量）筆錄及土地複丈成果圖在卷可 憑。
五、本件之爭點為：㈠上訴人對於系爭243 地號土地有無通行權 存在？㈡上訴人提起本件訴訟是否欠缺訴之利益？㈢上訴人 主張通行系爭243 地號土地如附圖所示編號A 部分，是否損 害最少之處所？茲分別論述如下：
㈠、按民法789 條第1 項原規定：「因土地一部之讓與或分割， 而有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路， 僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」嗣於98年 間修正為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通 行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一 人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」其修正理由謂：「 數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或 數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦
僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民 法第九百十八條第二項後段之規定，增訂第一項後段。」且 在修正前實務上即採修正理由之見解，認為：「民法第七百 八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任 意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有 ，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數 筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆非藉助該通聯之土地 即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自 己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依 此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形 下，仍應有本條之適用。」（最高法院90年度台上字第1679 號判決意旨參照）準此，民法第789 條第1 項於98年間修正 前後，其文字雖有不同，但在解釋上其意義並無差異，本件 適用修正後之規定，尚不發生違反法律不得溯及既往之原則 。又自無償通行制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必 要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就 通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權 言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之 一部，自不因所有權主體之變異而受影響。且無償通行權倘 已現實化，例如已闢有道路，此際該無償通行義務已成為通 行地之物上負擔，土地相互間利用關係之調整業已實現，此 後如發生土地之特定繼受時，為維持鄰接地全體土地所有權 已定之秩序，尤應解為嗣後之受讓人繼受該無償通行權。㈡、查坐落屏東縣新埤鄉○○段242 地號面積14,718平方公尺及 243 地號面積9,437 平方公尺土地，原均屬關翰棟所有（受 讓自關治中），關翰棟於67年3 月間自242 、243 地號分割 出242-1 地號面積4,184 平方公尺及243-1 地號面積2,830 平方公尺土地，並於72年5 、6 月間分別將242-1 、243-1 地號轉讓戴滿嬌及劉榮圓，將242 地號面積10,534平方公尺 及243 地號面積6,607 平方公尺土地轉讓何雅財。何雅財復 於81年1 月間分別將242 、243 地號土地轉讓周志一及陳水 振，周志一則於81年5 、6 月間自242 地號分割出242-2 地 號面積1,963 平方公尺土地（分割後242 地號面積為8,571 平方公尺），並將242-2 地號併入陳水振所有243 地號土地 （合併後243 地號面積為8,570 平方公尺）。嗣後242 地號 面積8,571 平方公尺土地於97年3 月28日因拍賣由上訴人取 得，243 地號面積8,570 平方公尺土地則於陳啟川、陳慶華 、陳慶淇、陳翠屏繼承後，於98年7 月14日因拍賣由被上訴 人取得之事實，有土地登記謄本、異動索引、分割合併土地 複丈圖及面積計算表、本院96年度執字第29146 號及97年度
執字第30076 號民事執行事件拍賣公告附表在卷可憑（見原 審卷第11至24、67至86、120 、121 頁及本院卷第44、45、 140 至184 頁）。依此，系爭242 及243 地號土地於81年1 月間原均屬何雅財所有，惟因轉讓及分割、合併，始分別為 周志一及陳水振所取得，而異其所有人，且系爭243 地號土 地如附圖所示編號A 部分面積166 平方公尺已闢為道路，並 舖設有柏油路面，系爭242 地號土地所有人之通行權業已現 實化，該無償通行義務已成為通行地即系爭243 地號土地之 物上負擔，則揆諸前揭說明，嗣後受讓系爭243 地號土地之 被上訴人自應繼受以該土地供無償通行之義務，並由受讓系 爭242 地號土地之上訴人繼受取得無償通行權。㈢、被上訴人雖辯稱：系爭242地號土地北隔寬約5公尺之溪州溪 （埔尾埤幹線），上訴人僅需在其上搭設便橋，即可連接溪 州溪北方之產業道路，且附近亦有4 座民眾自行搭設之水泥 便橋，上訴人應以此為對外通聯之方法云云，並提出屏東農 田水利會受理水利建造物申請應附資料1 紙為證，惟查：證 人即屏東農田水利會新埤工作站職員戴展敏於本院證稱：「 （該寬約5 公尺之溝渠）是屏東農田水利會管理的溝渠，有 排水也有灌溉功能，新埤鄉打鐵村主要靠這條溝渠排水，該 溝渠稱為埔尾埤幹線。．．．上游也是在新埤鄉○○○村○ ○○於○段，最下游到達南州鄉及東港鎮，最後流入大海。 ．．．（4 座水泥便橋）查不到申請資料，我推測應該沒有 經過申請。（民眾是否可以自行跨越該溝渠搭設便橋？）應 該向我們工作站提出申請，由我們轉呈屏東農田水利會核准 。」（見本院卷第85、86頁）且經本院向屏東農田水利會函 查結果，據其函復：「本會埔尾埤幹線該段圳路用地為國有 未登錄地，本會無代管，僅照舊為農田灌溉排水之用，．． ．所詢事項（在其上搭建水泥橋以供通行應循何種程序辦理 ）非本會權責」等語（見本院卷第93頁）。可見，上訴人尚 無法經由合法程序自行在系爭242 地號土地北邊之溪州溪（ 埔尾埤幹線）上搭設便橋以對外通聯。又關於袋地通行權， 我國民法未採袋地、準袋地之觀念，而僅以土地與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用為要件，故如有袋地或準袋地 之情形固屬之，除此之外，雖非絕對不通公路，然因通行困 難以致不能為通常之使用時，例如土地所有人欲達公路需搭 設橋樑者，亦可包括在內（最高法院53年度台上字第2996號 判決意旨參照）。準此，益無認上訴人需在溪州溪（埔尾埤 幹線）上搭設便橋以對外通聯，而不得通行系爭243 地號土 地之理。則上訴人對於系爭243 地號土地自有民法第789 條 所定之無償通行權存在（上訴人備位主張其依民法第787 條
規定有有償通行權部分毋庸再加審究），被上訴人抗辯上訴 人無民法第789 條所定之無償通行權云云，並無可採。㈣、按客觀訴之利益意指原告之訴有值得保護之利益，值得動用 司法之資源為其服務，又稱權利保護必要或訴訟實益。查系 爭242 地號土地，經由系爭243 地號土地，固需再經過同段 294 、294-1 、294-2 、293 、292 地號土地，始得到達屏 東縣新埤鄉○○路，且294 地號土地之所有人即為被上訴人 李瓊琳之夫林巨川，在294 地號土地上設置有柵欄以管制通 行，惟被上訴人與林巨川分屬不同土地之所有人，上訴人並 非必須一同對被上訴人及林巨川起訴，其當事人始為適格。 且林巨川或其他294-1 、294-2 、293 、292 地號土地之所 有人，若有反對上訴人通行渠等之土地以對外通聯之情事， 上訴人亦可另行對渠等提起確認通行權存在之訴，以尋求解 求，並非林巨川或其他294-1 、294-2 、293 、292 地號土 地之所有人一有反對上訴人通行之情事，上訴人即無通行各 該土地之權利，上訴人對被上訴人提起本件確認通行權存在 之訴，難謂無訴訟實益。被上訴人徒以上訴人在林巨川反對 之下，無從僅通行系爭243 地號土地而到達東興路，即辯稱 上訴人提起本件訴訟欠缺訴訟利益而無保護必要云云，亦無 足取。
㈤、按民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信 原則，於民法第789 條所定無償通行權之情形，亦應有其適 用。查系爭243 地號土地如附圖所示編號A 部分（即斜線部 分）為寬約3.05公尺之柏油路面，東側為養魚池之堤岸（頂 部寬約1.5 公尺），並灌漿及砌磚加以保護，西側有寬約40 公分之水溝，且其東半部與系爭242 地號土地之東半部合併 闢為一個養魚池，其西半部則另闢為3 個養魚池之事實，經 本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測明白（見本 院卷第56、99頁所附勘驗測量筆錄）。以系爭243 地號土地 面積多達8,570 平方公尺，分為數個養魚池始方便養殖使用 ，且拆除堤岸另行構築，將花費甚鉅經費而言，上訴人通行 既有柏油路面即如附圖所示編號A 部分，可謂損害最少之處 所，被上訴人辯稱如附圖所示編號A 部分係從中貫穿系爭24 3 地號土地，使之一分為二，並非損害最少之處所云云，尚 無可採。
㈥、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。土地所 有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍
之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予 以禁止或排除。且因土地必要通行權在性質上並非獨立之權 利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎應為民 法第767 條第1 項之物上請求權。本件上訴人就系爭243 地 號土地如附圖所示編號A 部分（即斜線部分）面積166 平方 公尺，有無償通行權存在，惟被上訴人反對上訴人通行該部 分土地，並在地上堆置土堆妨害通行，則上訴人依民法第76 7 條第1 項規定，請求被上訴人除去土堆，並容忍其通行該 部分土地，不得為任何妨害其通行之行為，於法洵屬有據。六、綜上所述，本件上訴人依民法第789 條及第767 條第1 項規 定，請求確認其就被上訴人共有系爭243 地號土地如附圖所 示編號A 部分（即斜線部分）面積166 平方公尺有通行權存 在，暨請求被上訴人將前項土地上之土堆除去，並容忍其通 行前項土地，不得為任何妨害其通行之行為，為有理由，應 予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上 訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏
法 官 程士傑
以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
書記官 魏慧夷