臺灣屏東地方法院民事判決 100年度訴字第145號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 邱百群
被 告 王富美
王富強
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國100 年8 月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人玄城企業有限公司（下稱玄城公司）前邀 同被告王富美擔任連帶保證人向伊公司借款新臺幣（下同） 300 萬元。詎玄城公司自民國94年12月28日起未依約清償， 被告王富美應負連帶保證人責任，經本院95年度訴字第298 號民事判決被告王富美應與玄城公司及玄城公司負責人黃瑞 正連帶給付伊公司265 萬4,460 元本息暨違約金確定。被告 王富美為逃避強制執行，竟於95年6 月23日將其所有坐落屏 東縣屏東市○○段1424地號土地，所有權應有部分76/10000 0 ，及其上同段2153建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○街21 號12樓之4 建物（以下合稱系爭不動產），為其胞兄即被告 王富強設定最高限額300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） ，被告間並無債權存在，所為不實之抵押權登記，伊公司得 起訴確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條及 第18 4條之規定，代位被告王富美請求被告王富強塗銷系爭 抵押權之登記。退步而言，縱令系爭抵押權所擔保之債權存 在，惟依被告所述之借貸情節，均發生在系爭抵押權登記前 ，顯係先有債權存在而於事後設定抵押權，被告間所設定之 系爭抵押權登記並無對價，應屬無償行為，被告王富美又別 無財產可供追償，所為之系爭抵押權登記，致使伊公司無法 對系爭不動產取償，有害及伊公司之債權，伊公司亦得依民 法第244 條第1 項規定請求撤銷被告間所為系爭抵押權登記 之行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求被告王富強塗 銷系爭抵押權設定登記等語，先位聲明：⑴確認被告王富美 於95年6 月23日就系爭不動產為被告王富強設定之最高限額 300 萬元抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告王富強應將系 爭抵押權登記塗銷。備位聲明：⑴被告王富美於95年6 月23 日就系爭不動產為被告王富強設定之最高限額300 萬元抵押 權登記應予撤銷。⑵被告王富強應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：被告王富強歷年來貸與被告王富美金錢之時間及 金額如附表所示。被告王富美自84年1 月28日起至85年7 月 27日陸續借得之款項95萬元，業於86年6 月25日還款100 萬 元，復又自89年起至94年6 月16日陸續向被告王富強借款總 計260 萬元，雖曾簽發本票並交付里銓企業股份有限公司（ 下稱里銓公司）之股票作為擔保，惟均未清償，故協議由被 告王富美依國軍老舊眷村改建條例第5 條規定承受系爭不動 產後，設定系爭抵押權登記予被告王富強，以擔保被告王富 強之借款債權，並非如原告所述被告間係虛偽設定系爭抵押 權，原告無權要求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯，並 聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被告王富美積欠265 萬4,460 元本息暨違約金 ，並於95年6 月23日以系爭不動產為被告王富強設定系爭抵 押權登記等情，業據其提出土地及建物登記謄本、異動索引 、債權憑證等件為證（本院卷第7-15頁），並有屏東縣屏東 地政事務所100 年3 月31日屏所地一字第1000003592號函附 登記申請書可憑（本院卷第20-28 頁），復為被告所不爭執 ，堪信為實在。
四、本件爭點：⑴被告間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？⑵ 如有，原告可否撤銷被告間所為之抵押權設定行為？經查： ㈠原告先位之訴部分：
1.按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言 ，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件原 告主張被告王富美積欠其265 萬4,460 元本息暨違約金，被 告王富美竟以系爭不動產為被告王富強設定系爭抵押權，目 的為逃避債權人之追償，因而訴請確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，是被告王富強對被告王富美有無系爭抵押權所 擔保之債權，對原告依強制執行受償之權利有受侵害之危險 ，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有提起本 件確認訴訟之利益，先予敘明。
2.本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，惟 為被告所否認，並以前詞置辯，業據被告提出里銓公司股票 、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、存摺明細、 協議書等件為證（本院卷第51-70 、92頁），核與證人即被 告王富強之配偶孫碧玉證述：被告王富美確有向被告王富強 借錢，借錢之時間及金額如附表所示，因為被告王富強擔任 軍職，所以大都由伊自被告王富強的帳戶提領現金後，再交 給被告王富美，被告王富美曾經於86年6 月25日匯款100 萬
元至伊在台東市信用合作社之帳戶，用以清償之前向被告王 富強所借的款項，但後來就一直沒有清償借款，所以協議由 被告王富美承受系爭不動產後，必須設定系爭抵押權登記予 被告王富強等語（本院卷第89-90 頁）所述情節相符，是被 告抗辯系爭抵押權係為擔保被告王富強自89年起至94年6 月 16日陸續貸與被告王富美金錢總計260 萬元，應屬可信。 ㈡原告備位之訴部分：
按民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定， 自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法 定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥 期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調 查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判 例參照）。本件原告主張被告間係先有債權存在而於事後設 定抵押權，所為設定系爭抵押權登記並無對價，應屬無償行 為，致使其無法對系爭不動產取償，得依民法第244 條第1 項規定請求撤銷被告間所為系爭抵押權登記之行為云云，惟 查，原告曾於97年11月21日聲請對被告王富美所有之系爭不 動產強制執行，嗣因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價 額僅285 萬1,089 元，不足清償系爭不動產先後為合作金庫 商業銀行股份有限公司及被告王富強所設定之最高限額72萬 元之抵押權及系爭抵押權，本院民事執行處於98年2 月21日 依強制執行法第80條之1 第1 項規定撤銷系爭不動產之查封 登記，原告並於98年2 月25日收受撤銷查封之通知等情，業 經本院調閱97年度執字第42913 號執行卷宗核閱屬實，可見 原告於97年11月21日聲請對系爭不動產強制執行時，已然知 悉被告王富美以系爭不動產為被告王富強設定系爭抵押權， 並於98年2 月25日因系爭抵押權之存在導致執行無實益而撤 銷查封，則被告間設定系爭抵押權之行為縱有害及原告債權 之情事，原告至遲於98年2 月25日即已知悉有撤銷之原因， 然原告係於100 年3 月22日始提起本件訴訟，此有收狀戳章 可憑，顯已逾民法第245 條所定1 年之除斥期間，揆諸前揭 判例意旨，原告之撤銷訴權即告消滅，其請求撤銷被告間所 為設定系爭抵押權之行為，尚屬無憑。
五、綜上所述，系爭抵押權係為擔保被告王富強自89年起至94年 6 月16日陸續貸與被告王富美金錢總計260 萬元，且被告間 設定系爭抵押權之行為縱有害及原告債權之情事，原告之撤 銷訴權亦已消滅。從而，原告先位之訴請求確認被告王富美 於95年6 月23日就系爭不動產為被告王富強設定之最高限額 300 萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告王富強應將系爭 抵押權登記塗銷。備位之訴請求被告王富美於95年6 月23日
就系爭不動產為被告王富強設定之最高限額300 萬元抵押權 登記應予撤銷，被告王富強應將系爭抵押權登記塗銷，均無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，核與判決結果無 影響，爰不遂一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
民事第二庭 法 官 陳威宏
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 陳勃諺
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┐
│編號│時 間│金 額│備 註│
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 1 │84年1月28日 │31萬元 │自被告王富強在台│
├──┼──────┼───────┤灣中小企業銀行帳│
│ 2 │84年5月2日 │24萬元 │戶提領現金後交付│
├──┼──────┼───────┤被告王富美。 │
│ 3 │85年2月3日 │20萬元 │ │
├──┼──────┼───────┤ │
│ 4 │85年3月13日 │10萬元 │ │
├──┼──────┼───────┤ │
│ 5 │85年7月27日 │10萬元 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 6 │89年9月26日 │81萬元 │自被告王富強在中│
├──┼──────┼───────┤國農民銀行帳戶提│
│ 7 │90年10月29日│54萬元 │領現金後交付被告│
├──┼──────┼───────┤王富美。 │
│ 8 │93年11月23日│30萬元 │ │
├──┼──────┼───────┼────────┤
│ 9 │89年7月10日 │30萬元 │自被告王富強在郵│
├──┼──────┼───────┤局帳戶提領現金後│
│ 10 │89年9月20日 │50萬元 │交付被告王富美。│
├──┼──────┼───────┤ │
│ 11 │94年6月16日 │15萬元 │ │
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