臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第298號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 王紀堯
張峻碩
被 告 劉黃春治
兼訴訟代理人 劉美惠即劉蕓瑄
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國100
年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉黃春治應將坐落嘉義縣布袋鎮○○段第718地號土地、權利範圍2分之1，及其上同段第13號建號即門牌號碼為嘉義縣布袋鎮大寮263之13號建物、權利範圍2分之1，以買賣為原因，於民國94年12月7日經嘉義縣朴子地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告劉黃春治負擔。
事實及理由
甲、先位之訴部分
壹、原告主張：
一、劉美惠即劉蕓瑄向原告申請信用卡使用，然其自民國94年12 月9日起即未依約繳款，至100年6月9日止共積欠原告新臺幣 （下同）1,030,690元（含本金491,144元、利息539,546元 ）迄未清償。
二、詎劉蕓瑄竟於94年12月7日，與被告劉黃春治基於通謀虛偽 意思表示，將其所有坐落嘉義縣布袋鎮○○段第718地號土 地、權利範圍2分之1，及其上同段第13號建號即門牌號碼為 嘉義縣布袋鎮大寮263之13號建物、權利範圍2分之1，以買 賣為原因移轉登記為其母即被告劉黃春治所有，被告係為避 免劉蕓瑄因債務而遭各債權銀行強制執行其財產，而為脫產 行為，足見其等間無買賣之合意，故前開買賣行為應屬通謀 虛偽意思表示而無效。
（一）依民事訴訟法第277之規定與最高法院42年度台上字第170 號、20年度上字第709號判例所示，被告應就系爭買賣為 真實負舉證責任。
（二）因被告與劉蕓瑄有母女關係，且同住一起，有戶籍謄本可 證，劉蕓瑄債務部分應會讓家人知悉。且從卷證資料，可 知劉蕓瑄在逾期繳納之前兩天，即將系爭不動產過戶予被 告劉黃春治，顯知道自己無力清償始蓄意脫產。（三）被告自認系爭買賣無價金支付之事實，故為通謀虛偽意思 表示，依民法第87條之規定而無效。
三、系爭買賣行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，劉蕓瑄則得依 民法第113條所規定之無效行為回復請求權或損害賠償請求 權，請求被告劉黃春治塗銷前開不動產之所有權移轉登記。 然劉蕓瑄怠於行使請求塗銷登記之權利，爰依民法第242條 之規定，代位劉蕓瑄請求被告劉黃春治塗銷前開不動產之所 有權移轉登記，並回復登記為劉蕓瑄所有。
四、並聲明：（一）被告劉黃春治應將前開不動產於94年12月7 日於朴子地政事務所，以買賣為原因所為之所有權移轉登記 塗銷，並回復登記為劉蕓瑄所有。（二）訴訟費用由被告共 同負擔。
貳、被告劉黃春治則以：
一、系爭不動產係劉蕓瑄之父劉志明過世後之遺產，原登記予被 告劉黃春治及劉蕓瑄之大哥劉鐸持分各2分之1，此係劉志明 之遺囑及遺產分配，嗣因劉鐸受禁治產宣告，劉蕓瑄之二哥 又常對被告劉黃春治施暴要錢，為不讓劉蕓瑄之二哥持續對 被告劉黃春治施暴要錢，始於91年6月間決定將劉鐸之前開 所得遺產先過戶至劉蕓瑄名下，但事實上系爭持分2分之1之 不動產並非劉蕓瑄所有。
二、因其等均不懂法律，而請代書幫忙辦理前開移轉登記，代書 為何用買賣名義，其等亦不知情等語，資為抗辯。三、並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。
乙、備位之訴部分
壹、原告主張：
一、若前開先位之訴無理由，請命被告提出系爭買賣資金來源與 流向以證明買賣之事實。且被告劉蕓瑄於負債期間曾求助於 其家人，故被告劉黃春治對被告劉蕓瑄之財務狀況顯係知情 ，況系爭不動產所有權移轉登記後，被告劉蕓瑄仍居住該處 ，益見前開行為時，被告劉蕓瑄明知有損於原告之系爭債權 ，仍故為脫產行為，而被告劉黃春治亦知其情事，原告自得 依民法第244條第2項、第4項之規定，訴請撤銷被告間詐害 債權之行為，及請求回復原狀。
二、並聲明：（一）被告應將坐落嘉義縣布袋鎮○○段第718地 號土地、權利範圍2分之1，及其上同段第13號建號即門牌號 碼為嘉義縣布袋鎮大寮263之13號建物、權利範圍2分之1， 於94年11月4日所為買賣行為，及於94年12月7日所為所有權 移轉登記之物權行為，均予撤銷。（二）被告劉黃春治應將 前開不動產於94年12月7日經嘉義縣朴子地政事務所以買賣 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告劉蕓 瑄所有。（三）訴訟費用由被告共同負擔。
貳、被告則均以：
一、攻擊防禦方法同先位之訴所載等語，資為抗辯。二、並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。
丙、得心證之理由
壹、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條著有規定。次按債權人為保全其債權，行使民 法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時， 即得為之；至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之 權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院 72年度台上字第3534號判例參照）。查：一、劉美惠即劉蕓瑄向原告申請信用卡使用，然其自94年12月9 日起即未依約繳款，至100年6月9日止共積欠原告1,030,690 元（含本金491,144元、利息539,546元）迄未清償等事實， 為兩造所不爭（見本院100年9月15日言詞辯論筆錄），並有 催收帳卡查詢在卷可證，自堪信為真實。則原告為劉蕓瑄之 債權人，應可認定。
二、劉蕓瑄於94年12月7日，將登記其名下坐落嘉義縣布袋鎮○ ○段第718地號土地、權利範圍2分之1，及其上同段第13號 建號即門牌號碼為嘉義縣布袋鎮大寮263之13號建物、權利 範圍2分之1，以買賣為原因移轉登記為其母即被告劉黃春治 所有等事實，亦為兩造所不爭（見本院100年9月15日言詞辯 論筆錄），並有土地登記第二類謄本與建物登記第二類謄本 及嘉義縣朴子地政事務所網路申領異動索引在卷可證；劉蕓 瑄將系爭不動產移轉登記予被告劉黃春治時，亦未取得買賣 價金，非出於買賣行為等事實，復為兩造所不爭（見本院前 開言詞辯論筆錄），亦均堪信為真實。則：
（一）劉蕓瑄與被告劉黃春治間就系爭不動產所為買賣行為，屬 通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定為無效之法律行 為，應可認定。而無效法律行為之當事人，於行為當時， 知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任 ，民法第113條著有規定。故劉蕓瑄自得依前開規定，請 求被告劉黃春治負回復原狀或損害賠償之責任。（二）至被告雖抗辯系爭不動產係劉鐸先過戶至劉蕓瑄名下，但 事實上並非劉蕓瑄所有；因其等均不懂法律，而請代書幫 忙辦理前開移轉登記，代書為何用買賣名義，其等亦不知 情云云。然：
1、縱認被告前開抗辯為真正。惟虛偽意思表示，隱藏他項法 律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第
2項定有明文；又前開規定係指為虛偽意思表示之當事人 間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當 無及於他人之效力（最高法院50年度台上字第2675號判例 參照）。
2、則縱認劉蕓瑄與被告劉黃春治間隱藏有他項真實之法律行 為，依前開說明，並無及於原告之效力，被告劉黃春治自 不得據以對抗契約當事人以外之第三人即原告。三、原告之債務人劉蕓瑄對被告劉黃春治既有前開無效法律行為 損害賠償請求權，然迄今仍怠於行使，有土地登記第二類謄 本與建物登記第二類謄本可憑；而自94年12月間系爭不動產 移轉登記後迄今，劉蕓瑄並無財產或資力可供清償原告或其 他債權人之債權等事實，亦為兩造所不爭（見本院100年9月 15日言詞辯論筆錄），則為劉蕓瑄債權人之原告自有保全其 債權之必要；且不論原告所欲保全之債權與債務人劉蕓瑄怠 於行使之權利，孰先孰後，核與本件代位權之行使，不生影 響，亦如前述。從而，原告依民法第242條之規定，請求被 告劉黃春治應將系爭不動產於94年12月7日於朴子地政事務 所，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，自屬有據。貳、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7 8條分別定有明文。查本院既為本件原告終局勝訴之判決， 則系爭訴訟費用，自應由敗訴之被告劉黃春治負擔（代位訴 訟之被告僅為被告劉黃春治；劉蕓瑄係被代位人，並非代位 訴訟之被告），爰判決如主文第2項所示。
參、末按訴之主觀或客觀預備合併，必先位之訴無理由，法院始 應就備位之訴為裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備 位之訴為裁判。查原告所提系爭先位之訴係代位劉蕓瑄依通 謀虛偽意思之無效行為損害賠償請求權，請求塗銷系爭不動 產所有權移轉登記，僅須以劉黃春治為被告；而系爭備位之 訴係依撤銷訴權請求撤銷被告劉蕓瑄、劉黃春治間之詐害行 為，則須併以二人為被告；本院既認本件原告先位之訴為有 理由，備位之訴部分自無庸予以審究（最高法院90年度台上 字第1945號判決意旨可供參照），附此敘明。肆、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 劉怡欣
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