臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第61號
100年9月1日辯論終結
原 告 杰洋國際開發股份有限公司
代 表 人 林聰洋（董事長）住同上
訴訟代理人 鄭建國律師
被 告 陽明山國家公園管理處
代 表 人 林永發（處長）
訴訟代理人 黃旭田律師
翁國彥律師
陳彥君律師
上列當事人間損失補償事件，原告不服中華民國99年11月30日本
院98年度訴字第1024號裁定，提起抗告，經最高行政法院100 年
度裁字第1121號裁定廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣被告依據促進民間參與公共建設法將陽明山菁山露營遊憩 區以ROT 方式公開辦理委託經營，原告經評比取得議約權， 被告乃與原告於民國91年9 月20日簽訂「菁山露營場委託經 營管理契約」（下稱「系爭契約」），委託原告經營管理菁 山露營場。嗣原告與被告合意，由原告出資，以被告為起造 人，申請增建第二期親水遊憩設施，並由被告自行於93年10 月20日核發93陽建字第0006號建造執照（下稱「系爭建造執 照」）在案，原告嗣於96年1 月3 日申報竣工。俟被告補提 報內政部國家公園計畫委員會96年1 月24日第71次會議審議 「菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程案」（下稱「內 政部國家公園計畫委員會第71次會議」），案經決議不同意 被告申請增建之A 棟、B 棟及戶外19個大眾池親水設施（下 稱「系爭設施」），被告乃以96年11月26日營陽建字第0960 007900號函（下稱「系爭撤照處分」）撤銷系爭設施之建造 執照，並將之拆除。原告認被告造成其相關投資及經營損失 ，遂依行政程序法第120 條及同法第145 條、第147 條、第 149 條準用民法第227 條之2 規定，提起一般給付訴訟及確 認訴訟，經前審判決駁回原告依行政程序法第120 條規定起 訴請求補償之部分，另針對原告依同法第145 條第1 項及第 147 條第1 項、第149 條準用民法第227 條之2 規定起訴請 求補償及確認訴訟部分，以無受理訴訟權限為由，裁定移送
臺灣士林地方法院，原告對上開前審判決及裁定均不服，分 別提起上訴及抗告，經最高行政法院以100 年度判字第704 號判決駁回原告之上訴（此部分業已確定），另以100 年度 裁字第1121號裁定廢棄前審移轉管轄之裁定，發回本院更為 審理。是本件審判之範圍限於原告依行政程序法第145 條第 1 項及第147 條第1 項、第149 條準用民法第227 條之2 規 定起訴請求給付及確認訴訟部分，合先敘明。（本件公文往 來明細詳如附表所示）
二、本件原告主張：依照最高行政法院100 年度裁字第1211號裁 定意旨，被告係立於具有監督權力與優勢地位之締約一方， 將其職掌之國家公園事業之一部分委託伊執行，是以系爭契 約之性質為行政契約無疑。而伊投資興建系爭設施，為行政 契約之一部分，如伊因履行契約而受有損失，自得依行政程 序法第145 條之規定請求被告予以補償，故伊依該規定請求 被告補償興建系爭「親水休憩設施及相關附屬設施新建工程 」所受之損失新臺幣（下同）1 億914 萬1,237 元及其遲延 利息，另依同法第147 條第1 項、第149 條準用民法第227 條之2 規定，訴請確認超過一定金額之「定額權利金」與「 經營權利金」債權不存在，自屬有據。又行政程序法第145 條第3 項規定之請求期間，並非從系爭設施建造執照被撤銷 時起算，而係自被告於97年5 月22日以營陽建字第09760011 50號函（下稱「97年5 月22日函」）通知伊，將於97年5 月 29日進行拆除工作時起算，是伊起訴請求損失補償，確在「 知有損失時一年內為之」。又依臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官99年度偵續一字第246 號不起訴處分書（下稱「系爭不 起訴處分書」）之內容，內政部營建署（下稱「營建署」） 係於94年8 月8 日始頒布「陽明山國家公園保護利用管制原 則」，並於94年9 月5 日始函頒「國家公園範圍內預先評估 環境影響原則」，斯時系爭建造執照早已核發，是伊於申請 系爭建造執照時，並不知違反國家公園法第14條暨施行細則 第10條規定，是本件顯有情事變更原則之適用等語。並聲明 ：㈠被告應給付原告1 億914 萬1,237 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認被 告依系爭契約得向原告請求給付之權利金債權，其中「定額 權利金」債權自96年9 月20日起，超過每年330 萬元之部分 不存在；其中「經營權利金」債權自97年會計年度開始，超 過每年（稅前）營業總收入千分之25之部分不存在。三、被告則以：系爭設施並不在91年8 月原告投標時的「菁山露 營場委託經營管理計畫書」（下稱「委託經營管理計畫書」 ）之範圍內，而係嗣後申請增建之部分，且伊業於96年11月
26日以系爭撤照處分撤銷系爭設施之建造執照，並由本院98 年度訴字第1024號判決、最高行政法院100 年度訴字第704 號判決確定原告對此部分之信賴並不值得保護，故原告對於 增建行為存有違法之事知之甚明，因而其後產生之「撤照及 拆除」之結果，顯非原告不可預期，故不符合行政程序法第 145 條之規定，無法據以請求損失補償。又系爭不起訴處分 書係關於圖利罪之認定，與本件爭議並不相同，難以比附援 引。另所謂「知」有損失，應係自原告「知」有損害之發生 ，即原告於96年11月26日知悉系爭撤照處分時起算，至其提 起本件給付訴訟之98年5 月25日已逾1 年之時效，縱如原告 所述應自「知」有損害發生之事實，即「拆除行為（97年3 月10日）」時起，至原告提起本件給付訴訟亦已逾1 年。況 系爭撤照處分或拆除行為之發生，伊並未因此受有利益，且 系爭設施之增建亦非契約訂立當時之權利義務狀態，當無所 謂顯失公平之情形，故原告據此請求法院核減定額權利金與 經營權利金之數額，洵無理由。此外，情事變更於行政程序 法第147 條已有明文規定，殊無依行政程序法第149 條準用 民法第227 條之2 規定之理等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約書影本、系爭建造執照影本、內政部國家公園計畫委員會 第71次會議紀錄影本、系爭撤照處分影本在卷可稽（前審卷 一第15至27、55至57、127 至131 、132 至133 頁），堪認 為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第 3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本 院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度裁字第1121號 裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見， 據以為解釋法律之指針。經核本件兩造之爭點為：㈠原告依 行政程序法第145 條第1 項請求被告補償所受之損失1 億91 4 萬1,237 元及遲延利息，是否有據？㈡原告依行政程序法 第147 條第1 項、第149 條準用民法第227 條之2 規定訴請 確認部分之「定額權利金」及「經營權利金」債權不存在， 是否有據？本院判斷如下：
㈠原告依行政程序法第145 條第1 項請求被告補償所受之損失 1 億914 萬1,237 元及遲延利息，是否有據？ 1.按凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的 ，有下列4 者之一時，即認定其為行政契約：⑴作為實施 公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關
本應作成行政處分，而以契約代替；⑵約定之內容係行政 機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者；⑶約 定內容涉及人民公法上權益或義務者；⑷約定事項中列有 顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位 者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬 性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政 機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之 提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定 之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不 能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法 行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之 後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判 斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人 之合意所能變更（司法院釋字第533 號解釋吳庚大法官之 協同意見書參照）。經查：
⑴按行為時國家公園法第8 條第3 款、第5 款規定：「本 法有關主要名詞釋義如左：……三、國家公園事業：係 指依據國家公園計畫所決定，而為便利育樂、觀光及保 護公園資源而興設之事業。……五、遊憩區：係指適合 各種野外育樂活動，並准許興建適當育樂設施及有限度 資源利用行為之地區。……」足見國家公園遊憩區內之 育樂活動或育樂設施之興建，均為國家公園事業所涵括 。次按國家公園法第11條規定：「（第1 項）國家公園 事業，由內政部依據國家公園計畫決定之。（第2 項） 前項事業，由國家公園主管機關執行；必要時，得由地 方政府或公營事業機構或公私團體經國家公園主管機關 核准，在國家公園管理處監督下投資經營。」同法施行 細則第9 條更明定：「依本法第11條第2 項規定，由地 方政府或公營事業機構或公私團體投資經營之國家公園 事業，其投資經營監督管理辦法及國家公園計畫實施方 案，由內政部會同有關機關擬定後報請行政院核定之。 」參以國家公園法第3 條規定：「國家公園主管機關為 內政部。」內政部營建署組織條例第2 條第7 款明定： 「內政部營建署掌理左列事項：……七、關於國家公園 之規劃、建設及管理事項。……」國家公園管理處組織 準則第1 條、第2 條第5 款依序規定：「內政部營建署 為辦理各國家公園業務，特設各國家公園管理處。」「 管理處掌理下列事項：……五、國家公園事業投資、經 營、監督及管理。……」綜上規定可知，內政部為國家 公園及國家公園事業之主管機關，且投資經營國家公園
事業，確為內政部營建署所設各國家公園管理處之法定 職掌事項，僅於必要時得委由民營機構為之。
⑵本件被告係以「內政部營建署陽明山國家公園管理處」 之名義與原告簽訂系爭契約，其第1 條明定「內政部營 建署陽明山國家公園管理處（以下稱甲方），為鼓勵民 間參與國家公園事業投資經營，提升菁山露營場（以下 稱本區）之遊客服務水準及推廣露營活動，並兼顧經營 效率與服務品質，提供兼具環境教育、觀光遊憩等多元 功能之現代化露營、宿營環境，維護國家公園的永續發 展，以達成自然資源保育之目的，依國家公園法第11條 規定將本區委託予杰洋國際開發股份有限公司（以下稱 乙方）投資經營管理，特訂定本區經營管理契約書。」 即將依法應由被告執行之國家公園事業委託原告辦理， 由原告在被告監督下，投資經營及管理陽明山國家公園 遊憩區內之菁山露營場。是原告負有「提供兼具環境教 育、觀光遊憩等多元功能之現代化露營、宿營環境，維 護國家公園的永續發展，以達成自然資源保育之目的」 等任務，其中「提供環境教育、維護國家公園的永續發 展，以達成自然資源保育之目的」，顯然具有公共行政 之性質。又系爭契約第8 條（經營管理規定事項）第1 款至第16款復有多處引入公權力監督之約定內容，例如 「乙方應依核准之『經營管理計畫書』提供服務及商品 ，並得酌收費用，其收費標準之調整，應經甲方同意後 實施……應設置收銀機及發給統一發票。並接受本處人 員之監督查核，必要時乙方並應將票證供甲方查核」（ 第4 款）、「本區各服務項目之營業時間及公休時間， 由乙方擬訂，報經甲方同意後實施」（第5 款）、「本 區內設施利用與環境衛生維護，乙方應確實辦理，並接 受甲方及有關單位之檢查」（第11款）、「本區內之廣 告宣傳行為，未經甲方核可不得為之」（第12款）、「 於本區辦理營業項目以外之活動，應於辦理前一週由乙 方提出計畫向甲方申請核可後實施」（第13款）。且系 爭契約第7 條第6 項約定「甲方基於保護生態環境或其 他政策上之需要，有權對本區產物進行工事，但必須於 施工前15天內告知乙方，乙方於接獲甲方通知後，應配 合必要之營運調整，以利甲方儘速完工，惟乙方因營運 調整之損失，調整期間在一個月內者不得要求補償或減 免定額權利金……」；並於第12條第2 項約定「甲方如 因政策及有關法令需要無法繼續提供本區產物予以乙方 經營，得於60日前預告通知乙方終止契約……」；更於
第3條 約定「經營管理期限屆滿時，甲方保留與乙方續 約之權利，經營管理之成效經本處組成之評鑑委員會評 鑑結果良好者，受委託者得優先與本處議定契約內容， 其續約應符合政府採購法第22條規定（按係指限制性招 標之規定）」；尤其第12條第3 項有關「違約終止」事 由之條款，均係被告得片面終止契約之約定，明顯偏袒 被告機關。凡此，皆可見被告係立於具有監督權力與優 勢地位之締約一方，將其職掌之國家公園事業之一部分 委託原告執行。揆諸前開說明，系爭契約應屬行政契約 無疑。
⑶況行政程序法第145 條第1 項前段規定，乃法律特別針 對「締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使 公權力，致相對人履行契約義務時，顯增費用或受其他 不可預期之損失」之情形，賦予受損失之相對人（作為 行政契約當事人一方之人民）請求補償之公法上權利。 是主張具有行政程序法第145 條第1 項規定之損失補償 請求權者，其爭執本身即屬公法爭議事件。從而，原告 依行政程序法第145 條第1 項規定，請求被告給付損失 補償1 億914 萬1,237 元及遲延利息，本院自有審判權 ，先予敘明。
2.次按「（第1 項）一般管制區或遊憩區內，經國家公園管 理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋 樑之建設或拆除。二、水面、水道之填塞、改道或擴展。 三、礦物或土石之勘採。四、土地之開墾或變更使用。五 、垂釣魚類或放牧牲畜。六、纜車等機械化運輸設備之興 建。七、溫泉水源之利用。八、廣告、招牌或其他類似物 之設置。九、原有工廠之設備需要擴充或增加或變更使用 者。十、其他須經主管機關許可事項。（第2 項）前項各 款之許可，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管 理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機 關審議辦理之。」國家公園法第14條定有明文。是以，國 家公園管理處針對國家公園法第14條第1 項各款所列舉之 事項，固得自為准駁之決定，惟如申請許可之事項屬於「 範圍廣大」或「性質特別重要者」，依同條第2 項規定， 即應報請內政部核准。換言之，涉及範圍廣大或性質特別 重要之事項，其准駁之權限為「內政部」所享有，祇有非 屬「範圍廣大」或「性質特別重要」之事項，且為第14條 第1 項各款所列舉者，國家公園管理處始得自為許可之決 定。至於同條第2 項後段規定「並經內政部會同各該事業 主管機關審議辦理之」，由「會同」之文字可知，其係以
內政部為主辦機關，邀集相關事業主管機關共同審議辦理 ，其最終核准權仍屬於內政部，而非屬國家公園管理處所 享有。故申請許可之事項是否「範圍廣大」或「性質特別 重要」，自應由內政部加以決定，此並經最高行政法院10 0 年度判字第704 號判決認定在案，本院自應受其法律見 解之拘束，並以該法律上判斷為本件之判決基礎。原告主 張「其許可與否，以及範圍是否廣大或性質是否特別重要 ，其裁量之權限，依法均歸國家公園管理處」云云，容有 誤解，洵不足採。
3.經查：
⑴按被告與原告簽訂系爭契約，其中第20條約定「本區經 營管理要點、本區經營管理投標須知、……等內容視為 本契約之一部分，乙方（即原告）於經營管理時應確實 遵守。」而揆諸陽明山菁山露營遊憩區經營管理要點（ 下稱「系爭管理要點」）肆、八、㈡規定：「親水休憩 設施（由本處協助取得水權、協調管線敷設之同意，由 業者提出建照申請並興建完成，初估約92年完工，93年 營運）：建物基層面積（不含戶外設施）以330 平方公 尺為限，並依照該細部計畫之建管規定；興建完成後所 有權移轉登記為本處，受委託經營者並應協同辦理。」 且陽明山菁山露營遊憩區經營管理投標須知（下稱「系 爭投標須知」）亦規定：「親水休憩設施……建物基層 面積（不含戶外設施）以330 平方公尺為限，並依照該 細部計畫之建管規定，興建完成後所有權應登記為本處 ，受委託者並應協同辦理」（本院前審卷一第113 、11 4 頁）。是以，關於本件親水休憩設施之興建，其「建 物之基層面積（不含戶外設施）總共不得超過330 平方 公尺」，且「興建須依照該細部計畫之建管規定為之」 。
⑵又依建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於 土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾 使用之構造物或雜項工作物。」同法第7 條規定：「本 法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣 告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊 樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土 石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調 節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污 物處理設施等。」足見定著於土地上或地面下具有牆壁 ，供公眾使用之溫泉池，亦屬於建築物（雜項工作物） 。是系爭建造執照乃將B 棟男女大眾池納入核發範圍，
原告主張「戶外19個大眾池」本為露天式溫泉池，不屬 於建築物之範疇云云，亦有誤解。
⑶觀諸系爭建造執照之記載，其基層面積高達2,559.59平 方公尺（本院前審卷一第55至57頁），遠超過經內政部 核定之系爭管理要點及系爭投標須知所定基層面積應以 330 平方公尺為限有6.75倍之多，此一開發利用行為， 對於陽明山國家公園區內之生態環境、社會環境、特有 景觀、野生物棲地等環境資源，均可能產生重大衝擊及 深遠影響，是無論從客觀上或本質上而言，尤屬應經內 政部核定「範圍廣大」之事項，且不因被告主觀上認為 不屬「範圍廣大」事項，並違法核發系爭建造執照，而 改變其性質，亦不因營建署嗣後有無於94年8 月8 日、 94年9 月5 日分別頒布「陽明山國家公園保護利用管制 原則」、「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」而 有異。是原告主張於營建署頒布上開原則前，系爭設施 是否屬於「範圍廣大」之事項，並無標準可資判斷，被 告核發系爭建造執照時亦不認為其屬於「範圍廣大」之 事項云云，要難憑採。是以，依國家公園法第14條第2 項之規定，被告於核發建造執照前，應先經報請內政部 核准之程序，始得核發許可。惟被告竟與原告雙方自行 協議，即由被告核發系爭建造執照，迨系爭設施竣工後 ，始由被告報請內政部審核，此種未先送審核，即逕行 由被告核發系爭建造執照，由原告進行興建之作為，其 程序實已違國家公園法第14條第2 項之規定。 ⑷況系爭管理要點及系爭投標須知既為系爭契約之一部分 ，兩造即有遵守之義務。惟經內政部國家公園計畫委員 會第71次會議審查「菁山露營場遊憩區委外經營二期增 建工程興建或使用計畫及預先評估環境影響說明書」乙 案，作成決議「一、C 棟親水休憩設施為原核定計畫內 容，且建築面積在330 ㎡以下，同意興建。二、B 棟大 眾盥洗室與菁山遊憩區細部計畫容許使用項目有所不符 ，加上陽管處與廠商修改契約內容未再報部核定，興建 量體過大且耗費大量水資源，已有裁量逾越之行政瑕疵 及違反比例原則，B 棟及戶外19個大眾池部分，與會委 員全數不同意興建。三、A 棟辦公室及其附屬設施部分 ，由於目前的空間規劃設計是否能發揮環境教育及展示 功能仍有疑慮，與會多數委員不同意興建」（本院前審 卷一第130 頁）。足見除C 棟建物為親水休憩設施，且 符合建物基層面積330 平方公尺以下，並為原核定計畫 內容，經委員會同意興建，自為合法建物外；B 棟大眾
盥洗室及戶外19個大眾池部分，因與原細部計畫不符， 且其興建量體過大，又未依國家公園法第14條第2 項先 報請內政部核准，而內政部國家公園計畫委員會第71次 委員會會議既決議不同意興建，此部分建造執照之核發 即屬違法之授益行政處分；A 棟辦公室及其附屬設施部 分，既非原核定計畫內容，又因其連同其他建築物合併 申請建造執照，擬建基層面積高達2,559.59平方公尺， 卻未依國家公園法第14條第2 項先報請內政部核准，且 未獲內政部國家公園計畫委員會同意興建，此部分建造 執照之核發，亦屬違法。
⑸原告為系爭契約之締約人，並為取得系爭建造執照而委 託建築師設計、監造，且為新建工程之實際興建人，對 於系爭管理要點及系爭投標須知之內容及菁山遊憩區細 部計畫容許使用項目，自不可能不知情；又對於國家公 園法及相關建築法規，亦有知法、守法之義務，卻逕與 被告協商後，即由被告核發系爭建造執照，原告就其中 系爭設施之核發內容及程序有違法情形，乃明知或因重 大過失而不知，亦經本院98年度訴字第1024號前審判決 、最高行政法院100 年度判字第704 號確定判決所是認 。
⒋又按行政程序法第145 條第1 項規定：「行政契約當事人 之一方為人民者，其締約後，因締約機關所屬公法人之其 他機關於契約關係外行使公權力，致相對人履行契約義務 時，顯增費用或受其他不可預期之損失者，相對人得向締 約機關請求補償其損失。但公權力之行使與契約之履行無 直接必要之關聯者，不在此限。」蓋行政機關與人民締結 行政契約後，如因同一公法人（即同一行政主體）之其他 機關於契約關係外行使公權力，致使人民履行契約義務時 ，顯增費用或受其他不可預期之損失，於此情形，人民雖 仍應履行契約義務，卻已造成不公平之狀態，且既係同一 公法人之其他機關之合法公權力行為，亦不生損害賠償或 債務不履行之問題，故為求公平，並保障人民之財產，特 設本規定，使人民得向締約機關請求損失補償（立法理由 參照）。是作為行政契約當事人一方之人民，得依上開規 定向締約機關請求契約外行使公權力之損失補償，應以「 締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力 ，並直接對外發生法律效果」，「致相對人履行契約義務 時，顯增費用或受其他不可預期之損失」，且「上開公權 力之行使與契約之履行有直接必要之關聯」為要件。經查 ：
⑴被告執為撤銷系爭建造執照之依據，雖有內政部96年2 月12日臺內營字第0960800926號函所附96年1 月24日召 開「內政部國家公園計畫委員會第71次委員會會議紀錄 案由一決議」及內政部營建署96年11月19日營署園字營 署園字第0962918971號函所附96年11月13日召開「『研 商陽明山國家公園菁山露營場親水休憩設施及相關附屬 設新建工程』超建建築物處理相關事宜協商會議紀錄決 議」。惟直接對外發生法律效果致原告受損害之公權力 措施，應係被告所作成之系爭撤照處分。至上開會議決 議均係內政部基於國家公園法第14條第2 項所賦予主辦 機關之地位，邀集相關事業主管機關共同審議之結論， 性質上屬於行政機關內部之意思形成過程，另內政部檢 送上開會議決議予被告之上開函文，則係機關間之公文 往返，性質上屬於行政機關內部之指示，均非屬直接對 原告發生法律拘束效果之公權力行使甚明。
⑵被告核發之系爭建造執照，其中系爭設施部分，係屬國 家公園法第14條第2 項所定「範圍廣大」而應先報請內 政部核准之事項，惟被告未經上開程序即核發建築許可 ，即屬違法之授益處分。是被告嗣依行政程序法第117 條之規定，以系爭撤照處分撤銷系爭設施之建造執照， 以回復合法狀態，雖導致被告無法取得系爭設施之使用 執照，並據以對外營運收益，而受有相當之損失。惟因 原告明知系爭管理要點及系爭投標須知之內容及菁山遊 憩區細部計畫容許使用項目，對於國家公園法及相關建 築法規，亦有知法、守法之義務，卻逕與被告協商後， 即由被告核發系爭建造執照後據以興建系爭設施，原告 就系爭設施之核發內容及程序有違法情形，應屬明知或 因重大過失而不知，已如前述，則原告就系爭建造執照 關於系爭設施部分可能因違法遭撤銷而受有損失一節， 自非屬不可預期之損失甚明。況系爭設施之興建本不在 原告參與甄審及簽約時所設計之範圍內（詳後述爭點㈡ 之說明），則原告於決定是否簽訂系爭契約之際，殊無 將嗣後興建系爭設施對外開放營運之效益列入評估之可 能，則系爭設施之建造執照嗣後雖經撤銷，系爭設施並 遭拆除，致原告無法取得使用執照對外營運收益，亦僅 係回復原訂約時之事實及法律關係之狀態，原告並未受 到締約當時預期營運利益之損失，則原告依原本系爭契 約之約定內容履行義務時，自無因系爭設施之建造執照 被撤銷、系爭設施遭拆除，而受到締約時不可預期之損 失可言。
⑶本件直接對外發生法律效果致原告受有損失之公權力措 施，係被告所作成之系爭撤照處分，而非因被告所屬公 法人之其他機關於契約關係外行使公權力所致，已如前 述，是本件亦不符合行政程序法第145 條第1 項所定「 締約機關所屬公法人之其他機關於契約外行使公權力與 契約之履行有直接必要之關聯」之要件。
⑷綜上，本件並不符合行政程序法第145 條第1 項所定行 政契約當事人一方之人民，得向締約機關請求損失補償 之要件，是原告依上開規定請求被告補償所受之損失1 億914 萬1,237 元及遲延利息，於法無據。 ⒌復按行政程序法第145 條第3 項規定：「第1 項補償之請 求，應自相對人知有損失時起一年內為之。」而所謂知有 損失，即知悉受有何項損失而言，至對於損失額則無認識 之必要，故以後損失額變更而於請求權消滅時效之進行並 無影響（最高法院49年臺上字第2652號判例要旨參照）。 是上開規定「知有損失」之時點，應從「知有何項損失之 發生」時起算，而不以知悉實際損害額為必要。經查： ⑴本件原告不符合得依行政程序法第145 條第1 項規定向 被告請求損失補償之要件，已如前述。縱認原告對被告 有上開損失補償請求權，惟因原告於收受被告96年11月 26日之系爭撤照處分時，即已知悉其非但受有無從申領 系爭設施之使用執照，並據以管理系爭設施對外營運收 益（所失利益），且因系爭設施之建造執照遭撤銷後， 即已成為違章建築，並將面臨隨時會遭主管機關拆除之 命運（所受損害），是原告於收受系爭撤照處分時，應 即已知悉其受有各項損失甚明。此觀諸原告於接獲內政 部所檢送「內政部國家公園計畫委員會第71次會議」紀 錄後，即已預期即將受到之損失，而於96年8 月16日委 託律師以96龍律字第96000816001 號律師函發文予被告 ，請被告依法編列預算賠償或補償原告有關「菁山露營 場溫泉親水區主要設施及相關附層設施新建工程」，因 故無法核發使用執照所造成之一切損失云云（本院前審 卷一第58頁），益足證明。
⑵又縱如原告所述應自被告拆除系爭設施時起算行政程序 法第145 條第1 項所規定之損失補償請求權時效，惟被 告亦已於97年3 月5 日以營陽遊字第0970001757號函告 原告將於97年3 月10日強制拆除系爭設施等語（本院卷 第271 頁），且確於97年3 月10日拆除A 棟、B 棟及戶 外水池之部分設施主要結構，至不堪使用之程度，此有 被告所提出當日執行拆除之現場照片在卷可稽（本院卷
第289 至290 頁）。是原告至遲於97年3 月10日亦應知 悉其所受之各項損失。至於被告嗣又於97年5 月22日以 營陽建字第0976001150號函告原告將於97年5 月29日執 行系爭設施之拆除工作等語（本院卷第247 頁），則係 將97年3 月10 日 尚未完全拆除之系爭設施陸續拆除並 清運廢棄物，此亦有被告所提出其所屬建管小組97年4 月6 日簽呈影本及自97年5 月29日起執行拆除及清運之 現場照片附卷可佐（本院卷第291 至295 頁）。是原告 主張其自97年5 月29 日 被告開始拆除系爭設施時起， 始知悉其所受之各項損失云云，殊無足採。
⑶綜上，原告於收受系爭撤照處分時，應即已知悉其受有 之各項損失，至遲亦應於97年3 月10日被告拆除A 棟、 B 棟及戶外水池之部分設施主要結構，至不堪使用之程 度時，確知其所受之各項損失，則原告遲至98年5 月25 日始提起本件訴訟（本院前審卷一第8 頁），向被告請 求損失補償，其請求權顯已罹於行政程序法第145 條第 3 項所定1 年之時效而消滅。是被告就此為時效抗辯， 並拒絕原告損失補償之請求，自屬有據。原告主張伊請 求權應自97年5 月29日系爭設施遭拆除時起算消滅時效 ，且迄伊起訴時尚未罹於時效云云，洵不足採。 ㈡原告依行政程序法第147 條第1 項、第149 條準用民法第22 7 條之2 請求確認部分之權利金債權不存在，是否有據？ 按行政程序法第147 條第1 項前段規定：「行政契約締結後 ，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公 平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。」又依 同法第149 條準用民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成 立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公 平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果。」均係針對「情事變更原則」所為之實體法上之規定。 而情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預 料之情事發生，若依其原有效果顯失公平時，經由法院裁量 增減其給付或變更其他原有之效果，期能公平分配契約當事 人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基 礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由 ，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力 ，顯失公平者，法院始得依情事變更原則加以公平裁量而為 增減給付或變更其他原有之效果（最高法院99年臺上字第 1336號判決要旨參照）。倘於契約成立時，就契約履行中有 發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得 自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金
等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之 實際發生，再依據情事變更原則，請求調整契約內容或增、 減給付（最高法院97年度臺上字第1794號、98年度臺上字第 888 號判決要旨參照）。經查：
1.按系爭契約第4 條第1 項、第3 項約定，原告應於每年9 月30日前向被告繳交「定額權利金」660 萬元；另應於被 告會計年度結束後，依該年度營業總收入繳交議定比率之 「經營權利金」予被告。顯見無論「定額權利金」之數額 或「經營權利金」之比率（原告提出每年「經營權利金」 按營業總收入5%計算之條件參與甄審並與被告議約），均 經原告於參與甄審及簽約前評估當時所得預期之一切風險 及收益後，所為自由意志之決定，並於91年9 月20日兩造 簽訂系爭契約時，即已確定。
2.依系爭契約第20條「本區經營管理要點、本區經營管理投 標須知及乙方所提經甲方核定之『菁山露營場委託經營管 理計畫書』等視為本契約之一部分」之規定可知，系爭經 營管理要點、系爭投標須知及「菁山露營場委託經營管理 計畫書」（下稱「系爭經營管理計畫書」），皆視為契約 之一部分。且查：
⑴揆諸系爭管理要點肆、八、㈡及系爭投標須知均規定「
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