臺北高等行政法院判決
100年度訴字第687號
100年8月18日辯論終結
原 告 陳天祥
訴訟代理人 張運才律師
被 告 國防部參謀本部
代 表 人 林鎮夷（參謀總長）
訴訟代理人 劉梓明
陳育廷
上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國100年2月
18日100年決字第13號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「中央信託局之公務人員保險處，係中央信託局之內部單 位，在訴訟上無當事人之能力，對該處之處分不服，應視同 對中央信託局之處分不服。」，行政法院（現改制為最高行 政法院）著有71年度判字第292號判決。經查國防部參謀本 部人事參謀次長室（以下簡稱人次室）係依國防部參謀本部 組織條例第3條第1項第2款「參謀本部設下列單位，分別掌 理前條所列事項，並得視業務需要，分處、中心或組辦事： 二、人事參謀次長室。」、第2項「國防部得視軍事需要， 在本條例所定員額內，就前項單位核定酌減，或增設其他必 要單位。」規定設立，接受參謀總長指揮，為國防部參謀本 部一級幕僚單位，負責參謀本部與各軍總部暨所屬部隊之人 事戰備、軍職人事經管、人事勤務等工作執行，僅屬國防部 參謀本部之內部單位，此觀國防部參謀本部組織條例即明。 是人次室既非獨立之行政機關，自不具有訴訟法上之當事人 能力，應可確定。
㈡本件原告係對人次室100年1月7日國人勤務字第1000000324 號書函（以下簡稱人次室100年1月7日書函）不服，而欲對 人次室提起本件行政訴訟，業經審判長於100年8月18日言詞 辯論庭時闡明上開法律關係及核定退除給與退伍金、保險金 案件係屬國防部權責，徵之首開判決意旨及上揭說明，人次 室既不具訴訟法上當事人能力，即便人次室100年1月7日書 函係屬行政處分性質（按：被告主張人次室100年1月7日書 函並非行政處分），原告對之有所不服，亦應視同對國防部
參謀本部之行政處分不服。參以被告訴訟代理人業就人次室 僅係該機關之內部單位，無法對外為直接發生法效果之單方 行政行為及係以「國防部參謀本部」為當事人（即被告）應 訊等情陳述甚詳，有準備程序及言詞辯論筆錄在卷可稽。是 以，縱認人次室100年1月7日書函（即本件爭執標的）係屬 行政處分，原告對該處分不服，仍應視同對國防部參謀本部 之處分不服，故原告自應以具有訴訟上之當事人能力之國防 部參謀本部為對象提起行政訴訟，方為適法，則被告即國防 部參謀本部予以應訊，洵無不合，合先敘明。
二、事實概要：
㈠緣原告（原名陳寅清）原任職陸軍上尉，於40年1月2日在金 門地區奉派赴大陸任務，嗣於44年2月5日為中共所俘，迨至 80年9月19日返臺後，遭國防部陸軍總司令部於81年8月29日 以（81）烘建字第14396號函（以下簡稱陸軍總司令部81年8 月29日函）核定免職，於44年2月5日生效；又國防部於81年 9月26日依「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業 要點」核算原告服役年資為9年6個月3天，遂以(81)吉嘉字 第11624號令（以下簡稱國防部81年9月26日令）核發原告退 伍金新臺幣（下同）475,095元及慰助金500,000元。 ㈡茲原告以其被俘在監期間（徒刑12年、強迫留場就業14年及 勞動教養4年，共30年）應計入退除年資，請求發給退除給 與差額，經人次室於90年1月3日以(90)易晨字第7號函（以 下簡稱人次室90年1月3日函）復原告，略以台端一再陳情依 特區被難人員發給退伍俸，為便於核認及確維權益，宜再請 提供自存相關佐證資料（不含以往已函送）送室俾利研處等 語。原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議委員會於90年 6月21日以90鎔鉑訴字第19號訴願決定（以下簡稱國防部訴 願會90年6月21日訴願決定）認人次室非獨立機關，另應具 體查明為由，予以撤銷人次室90年1月3日函。 ㈢被告依國防部訴願會90年6月21日訴願決定意旨實質查核後 ，以國防部名義於90年9月5日以(90)易晨字第17134號函（ 以下簡稱國防部90年9月5日函）認原告不符依特區被難人員 身分發給退休俸之要件，予以否准所請。原告不服，提起訴 願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於92年12月23 日以92年度訴字第3559號裁定，認原告起訴已逾法定不變期 間，其訴為不合法而予以駁回。原告不服，提起抗告，亦經 最高行政法院於94年4月14日以94年度裁字第645號裁定駁回 其抗告，而告確定在案。
㈣嗣原告於94年11月21日，復就上開事件向被告陳請核給退除 給與差額，經人次室於94年11月25日以選道字第9400015789
號書函（以下簡稱人次室94年11月25日函）復原告所請未便 辦理等語。原告乃向行政院及被告陳情，經被告於95年11月 7日以選道字第0950013961號函（以下簡稱被告95年11月7日 函），略以被告業依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處 理作業要點，於81年9月26日核發原告退伍金及慰助金在案 ，原告多次請求發給退休俸，業經多次答復說明，所請未便 辦理等語。原告不服被告95年11月7日函，提起訴願，經訴 願管轄機關認該函純係就原告之陳情，答以事實陳述或理由 說明，非屬對原告請求有所准駁之行政處分，予以決定不受 理。原告不服，提起訴訟，經本院於97年11月4日以96年度 訴字第4004號裁定，認被告95年11月7日函非屬行政處分， 原告對之起訴，程序有所不合而予駁回。原告不服，提起抗 告，亦經最高行政法院於98年1月22日以98年度裁字第219號 裁定駁回其抗告，而告確定在案。
㈤原告又於99年3月9日，向被告申請略以其被俘服刑30年，應 依國家情報工作法第24條規定補償，並比照冤獄賠償法及財 團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會（以下 簡稱補償基金會）之補償基準核算金額，補償16,200,000元 ；經被告於99年3月31日以國報情六字第0990001642號函（ 以下簡稱被告99年3月31日函）予以否准所請。原告不服， 提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於99年 10月28日以99年度訴字第1253號判決予以駁回其訴。 ㈥迨99年12月24日，原告委託訴外人張運才律師（為本件訴訟 代理人）代其向人次室陳請補發退休金、保險金及其他現金 給與，經該室以100年1月7日書函復，略以原告陳情事項業 經國防部多次函復說明，並已核發各項給與，且經訴願及行 政訴訟駁回確定；而就原告認應比照敵後受難情報人員一事 ，經國防部查證相關單位，皆無任何原告派遣紀錄及存記資 料可稽，確認原告非屬特區工作有案人員；又基於法不溯及 既往原則，因原告係於86年1月1日前返臺，故不適用「國軍 在要點（以下簡稱被俘歸來人員處理要點）」關於併計退除 年資之規定等語。原告不服人次室100年1月7日書函，提起 訴願，亦遭決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：
㈠政府對情報人員之派遣，非僅限於國防部軍事情報局，如訴 外人韓蔚天即經鈞院90年度訴字第4890號確定判決認定其原 任職總統府資料組，於39年間派任上海地區組織簡任二階少 將特派員，從事情治工作，且該案原告韓蔚天主張其為軍職 情報人員參與敵後工作具高度隱密性，政府為求保密，通常 不發任官令，執行敵後工作者為求保命，尤不可能隨攜派令
在身。是本件被告謂原告係於金防部所屬部隊任職上尉參謀 ，並非國防部軍事情報局編制內人員，亦無存記資料云云， 並無理由，亦即本件原告對被告提起本件課予義務訴訟，無 當事人不適格問題，先予陳明。
㈡相較於當時同至大陸從事情報工作同儕即訴外人賴貞賢，其 派遣令遭中共公安沒收，返臺後不僅未遭除役且給與退休俸 ，唯原告即遭除役及追索派遣令，甚僅核給9年退伍金，豈 非事理之平，乃循序提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院 以程序不合予以裁定駁回，要與本件請求補發退除給與差額 之爭訟標的不同，應不受一事不再理之限制，則原處分既謂 本件基於法不溯既往原則，不適用「國軍在臺期間作戰被俘 歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資之規定，即 有否准之意，本件訴願決定未從實體上予以審究，遽不受理 ，自有未合。
㈢原告於40年1月2日奉前金門防衛司令部（以下簡稱金防部） 司令即訴外人胡璉命派至大陸從事敵後情報工作，遭中共公 安部門逮捕入獄，並於47年間遭偽龍溪縣人民法院判處有期 徒刑6年。然原告不忘長官交付任務，趁機越獄逃亡，又遭 偽安溪縣感德人民法庭判處有期徒刑6年，共計判12年，嗣 移偽江西省第四監獄執行勞改，期滿未即釋放，仍遭強制留 場就業14年後始釋放回鄉生產，回鄉不及半月，再遭送往偽 福建省三明市勞動教養所勞教4年。經財團法人海峽交流基 金會（以下簡稱海基會）受託請函詢「查證署名龍溪縣人民 法院簽發之(58)刑字第443號刑事判決書及安溪縣感德人民 法庭簽發之(61)安密感刑字第12號刑事判決書是否屬實」， 而逕轉海峽兩岸關係協會（以下簡稱海協會）函復，略以「 據福建省有關方面查告，原龍溪人民法院和安溪縣感德人民 法院對陳天祥的判決書屬實，但安溪縣感德人民法院之判決 書文號應為：(61)安法感刑字第12號」等語，應足證明原告 於對岸先後服刑、勞改、勞教長達30年之事實，且鈞院99年 度訴字第1253號判決較諸大陸地區各級人民法院判決書、釋 放證明及經海基會驗證之勞改證明具有更強證明力，則其所 謂「原告以既有之事證、相同之意旨，再度申請補發退伍金 、保證金及其他現金給與補償金等」，揆諸首揭規定意旨， 被告未斟酌及之，即有疏漏。然被告逕率將從事情報工作之 原告原告誤認為被俘歸來臺籍老兵，遽予否准前述30年退除 年資；再者，被告迄未發給原告保險給與，甚報稱原告作戰 陣亡，倘未辦理軍人保險，應屬被告行政疏失責任，堪予認 定。
㈣原告合於「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要
點」及「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人 事作業規定」之適用條件：
⒈所謂法律不溯既往原則，行政命令（即法規命令）並不包含 在內；且最高行政法院94年度判字第1739號確定判決既認「 自得所為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據」，而 陸海空軍軍官士官服役條例已公布在先，「國軍在臺期間作 戰被俘歸來人員人事處理作業要點」又係自國防部前於83年 ４月15日以(83)吉和字第463號令（以下簡稱國防部83年4月 15日令）所頒「國軍派赴特殊地區特種工作人員人事處理規 定」而為修訂，則被告所認原告不適用國軍在臺期間作戰被 俘歸來人員人事處理作業要點，應無可取。
⒉鈞院99年度訴字第1150號判決就訴外人周國騤與國防部軍事 情報局間有關國防事務事件，認周國騤被俘服刑25年遭被告 退役，已核發退除給與1,213,074元，返臺後於74年4月1日 以校軍階辦理退伍離職，獲支領退除給與1,213,074元等情 屬實，並引用國家情報工作法第3條第1項第1款規定：「情 報機關：指國家安全局、國防部軍事情報局、國防部電訊發 展室、國防部軍事安全總隊。」。是本件原告援引國家情報 工作法第24條第1項規定，情報人員因從事情報工作而喪失 人身自由時，其隸屬之情報機關在其獲釋前，應照常支給其 薪俸、加給及其他給與相當之補償金，並應盡力營救之，認 被告應核准原告併計退除年資請求，並無不合，則本件被告 以原告於86年1月1日前返臺，基於法不溯既往原則，不適用 併計退除年資之規定，並排除陸海空軍軍官士官服役條例、 軍人保險條例及其施行細則之適用，不僅認事疏漏，亦屬適 用法規不當。
⒊本件既經鈞院99年度訴字第1253號判決認定：「是原告（即 本件原告陳天祥）於40年間因從事情報工作而喪失自由此部 分之事實，應堪認定」，即足證明原告僅止「被俘判刑」， 且此判決認定之事實不因該判決是否確定而生影響，則被告 雖僅自承「惟陳員（即原告陳天祥）係因從事敵後破壞工作 而被俘判刑，身分經核認為作戰被俘人員」，自廣義軍事情 報立論，該敵後破壞工作亦屬軍事情報範疇，應依陸海空軍 軍官士官服役條例第23條第2款規定：「軍官、士官退伍除 役時之給與如左：……服現役20年以上，或服現役15年以上 年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志 願，按前款規定，給與退伍金」辦理，其竟排除「國軍在臺 期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」有關規定及「國 軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事作業規定 」第8條規定：「未經存記人員不適用本規定」之適用，僅
發給原告一次退伍金475,095元，自有違誤，現仍猶持「原 告係在金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非國防部軍事情報 局編制內之人員，亦無存記資料可稽」爭執，揆諸前揭判決 及規定，原告既經鈞院確認為情報工作人員，則無再事查證 必要，被告仍謂查無存記資料或派遣令，亦無意義。 ⒋最高行政法院94年度判字第1739號判決，略以「歸來人員人 事處理作業規定乃國防部本於其職權為處理國軍派赴特區執 行特種工作而失蹤、被俘歸來人員之人事，所訂立之行政命 令，核其內容與陸海空軍軍官士官服役條例之規定意旨無違 ，自得作為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據。」 等語，並認被告依法不溯及既往原則，否准原告適用「國軍 在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退 除年資之規定，並排除國軍派赴特殊地區執行特種工作人員 人事處理作業規定之適用，足徵該行政命令訂定有誤，且有 法規適用不當之違法。鈞院99年度訴字第1253號判決係請求 從事情報工作而喪失自由補償金事件，與本件補發退伍金及 保險金有別，又未確定，併予陳明。
㈤按陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項但書規定：「但 因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算 」，次按民法第139條規定：「時效之期間終止時，因天災 或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由 消滅時起1個月內，其時效不完成」，考其立法理由略謂： 「民法上之時效停止，原為時效完成之猶豫，其立法理由， 即在保護因時效而不利益者，故延長其期間，俾使有中斷之 機會也。」，學者李宜琛有謂：「我民法，則仿日本民法之 立法例，僅承認時效完成之猶豫，即於時效期間將近完成之 際，因時效而喪失利益之當事人，為有一定之情事，不能中 斷時效(或其中斷時效有困難)，故於其情事終止後一定之期 間內，不使其時效完成者也，質言之，即為保護因時效而喪 失權利之人，故延長其時效期間者也」、「謂不可避之事變 即類似天災之外部的障礙，例如暴動、戰爭之類是」，原告 雖於80年9月19日返臺，其時政府雖與中共達成ＥＢＦＡ經 濟框架協議，然迄未於政治面達成和平協議，足徵兩岸戰爭 狀態尚在持續，且原告係於99年6月26日方收受海基會90年6 月25日函，迄99年12月24日向被告請求補發退伍金、保險金 等，即自該請求權得行使時起算，自未逾越5年時效期間， 是被告所稱系爭請求權自原告於80年9月19日返臺而得請求 時起算，迄今已罹於時效，系爭請求權因時效完成而當然消 滅，揆諸前揭規定、立法理由及通說所示，應無可取。 ㈥按行為時陸海空軍軍官士官服役條例第25條第1項第1款規定
：「退伍金、退休俸、贍養金給付之標準如下：退伍金：以 退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數 ，每服現役1年，給與1.5個基數，最高35年，給與61個基數 。尾數未滿6個月者，給與1個基數，6個月以上，未滿1年者 ，以1年計。」、同條例第28條第1項規定：「軍官、士官在 現役期間，依第16條第1項第1款至第3款除役者，或38年1月 1日以後，奉派執行任務，依第4款除役歸還人員，未回復現 役者，其退除給與，適用第23條之規定。」，次按軍人保險 條例第12條規定：「保險給付，按被保險人事故發生月份之 保險基數為標準計算之」、同條例第16條第1項第5款規定： 「退伍給付規定如下：……保險滿20年者，每超過1年增給1 個基數，最高以45個基數為限。」。本件原告因從事情報工 作，遭中共服刑勞改、勞教30年，查無損軍譽情形，應就前 者以服役最高35年計算，現役同官階俸級人員即上尉12級之 本俸35,005元加1倍為基數，計70,010元：(35,005＋35,005 ＝70,010)，每服現役1年，給與1.5個基數，計105,015元( 70,010×1.5%＝105,015)，兩者105,015×61（基數）＝（ 退伍金額）6,405,915元，再將退伍金額（6,405,915元）減 去原給予金額（475,095元），所得5,930,820元，即此次應 給與5,930,820元；至於後者按被保險人即原告事故發生月 份之保險基數＜35,005×保險滿20年，每超過１年增給１個 基數20＋（35,005＋35,005）×45（最高基數）＝ 3,850,550＞全部應給與3,850,550元，揆諸首揭規定，原告 應請領補發。末就其他現金給與補償金發放辦法既包含前述 規定，則不再引用，併此敘明；並聲明求為判決撤銷訴願決 定及原處分暨命被告作成補發原告退伍金5,930,820元及保 險金3,850,550元之處分或另為適法處分。四、被告則以：
㈠人次室100年1月7日書函僅為單純觀念通知，非行政處分， 原告對之提起訴願，自非法所許，本件訴願決定不予受理， 並無違誤，原告復對之提起行政訴訟，乃不備起訴要件，顯 非合法，應予駁回：
⒈人次室僅為行政機關之內部單位，無法對外為直接發生法效 果之單方行政行為：
⑴所謂行政機關，係指得以自身名義作成決策表示於外，並發 生一定法律效果之獨立組織體；反觀機關內部單位則非獨立 之組織體，無單獨法定地位，僅分擔機關部份職掌，一切對 外行為原則均應以機關名義為之，始生效力。
⑵依國防部組織法規定，國防部主管全國國防事務，具有獨立 之組織法規、人事編制及預算編列，故國防部當為具獨立法
定地位之行政機關，而得以其名義作成決策表示於外，並發 生一定之法律效果。
⑶依國防部參謀本部組織條例規定，被告為國防部長之軍令幕 僚及三軍聯合作戰指揮機構，具有獨立之組織法規、人事編 制，亦為具獨立法定地位之行政機關。
⑷依國防部參謀本部組織條例第3條第1項第2款規定：「參謀 本部設下列單位，分別掌理前條所列事項，並得視業務需要 ，分處、中心或組辦事：二、人事參謀次長室。」，同條第 2項規定：「國防部得視軍事需要，在本條例所定員額內， 就前項單位核定酌減，或增設其他必要單位。」。職是，人 次室僅為國防部參謀本部內部單位，非獨立之組織體，無單 獨法定地位，僅分擔機關內部部分職掌，故一切對外行為應 以機關名義為之。
⒉人次室100年1月7日書函旨在說明原告陳情事項，前經查證 業已核發各項給與在案，並經訴願、行政訴訟駁回確定，且 重申查無原告任何派遣紀錄及存記資料可稽，確認原告非屬 特區工作有案人員，又重申歷次函復內容，即原告係於86年 1月1日前返台，不適用現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人 員人事處理作業要點」關於併計退除年資規定，非對原告請 求有所駁准，純屬事實敘述或理由說明之單純觀念通知。原 告對之提起訴願，自非法所許，本件訴願決定不予受理，並 無違誤，改制前行政法院62年度裁字第41號著有判例，倘原 告對不得提起訴願之非行政處分，經訴願機關為不受理之決 定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴要件，顯非合法，應予 駁回。
㈡本件被告不具核發原告所請退除給與之權責，亦非原處分機 關，顯然構成被告當事人不適格：
⒈按國防部組織法第4條第8款規定：「國防部掌理下列事項： 八、關於人員任免、遷調之審議及執行事項。」，次按陸海 空軍軍官士官服役條例第16條第1項第4款規定：「常備軍官 、常備士官，在服役期間，有左列情形之一者，予以除役: 四、失蹤或被俘停役滿三年尚未歸還者。」，同條第2項規 定：「前項第4款除役人員歸還時，未屆滿除役年齡者，轉 服預備役；未屆滿服現役最大年限或年齡者，視其情節，依 軍事需要及志願，回復現役。」，又陸海空軍軍官士官服役 條例施行細則第14條第1項規定：「本條例第16條第2項所定 除役人員歸還時，由收訓單位層報國防部，屆滿除役年齡者 、發給除役令；未屆滿除役年齡者，註銷除役。」。是以， 國防部為辦理被俘人員歸還除役事項之權責機關，被告並非 辦理被俘人員歸還除役事項之權責機關。
⒉另查人次室前於96年以人次會字第96000828號會辦單（以下 簡稱人次室96年會辦單）函請國防部訴願審議委員會惠予意 見，經該會以會辦意見函復，略以「現行國防法規及相關作 業規定、要點等行政規則，均係律定相關行政處分之作成， 應以『國防部』名義為之，尚乏『參謀本部』得以自己名義 逕行作成行政處分之法源依據。」等語，故被告依現行法規 尚不得以己之名義作成行政處分，從而本件原告請求作成補 發退伍金、保險金及其他現金給與補償金之處分，應向國防 部為之。
⒊依行政訴訟法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被 告為下列機關:一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或 變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」，本件被告並非駁 回訴願時之原處分機關，亦非應作成補發原告所請給與處分 之機關，已如前述，故本件被告當事人即非適格。 ㈢依法律不溯既往原則，原告於86年1月1日前返臺，適用80年 8月13日頒布之「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理 作業要點」辦理退伍，其服刑及勞改期間無法併計退除年資 ：
⒈原告退除年資經核為9年6月3日，國防部除以81年9月26日令 核發原告退伍金475,095元外，另核發慰助金500,000元、戰 士授田補償金400,000元、其他現金給與補償金61,370元及 辦理榮家就養每月領取就養金13,550元在案。 ⒉原告主張應依敵後受難情報人員處理規定核退，要求被告所 屬人次室補發原告被俘監管期間年資之退伍金及保險金。惟 按現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點 」第3條第6項第4款規定：「被俘歸來人員申請辨退，悉依 現行『陸海空軍軍官士官服役條例』及其施行細則與『常備 兵補充兵服役規則』辦理，其作業要領如次：依被俘歸來人 員陳繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基 會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審 核；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期 間之年資，自86年1月1日以後返臺者，准予併計退除年資。 」，同要點第5條亦規定：「民國86年1月1日前已辦理退伍 除役核予退除給與者，仍依86年1月1日修正生效前本要點之 規定辦理。」。本件原告係於80年9月19日返臺，國防部按 其於80年8月13日以(80)吉和字第1044號令（以下簡稱國防 部80年8月13日令）所頒布之「國軍在台期間作戰被俘歸來 人員人事處理作業要點」辦理原告退伍事宜，依該作業要點 第3條第6項第4款規定：「由任官(服役)之日起，至被俘或 失蹤屆滿3個月止，核算其退除年資，並依被俘時階級，核
發退除給與（曾經資遣或早期於大陸退伍有案者，其年資不 得計算）。」，故原告服刑及勞改期間年資無法併計退除年 資，被告所屬人次室確係依法辦理，洵屬無誤。 ⒊原告自陳其受命奉派至大陸從事敵後情報工作，要求人次室 核予退伍金及軍人保險，該室為期審慎，曾於87年間去函國 防部軍事情報局、陸軍總司令部人事署及被告情報次長室等 單位查證，各單位均函復查無原告任何特區工作派遣紀錄及 存記資料，自無法按「特區工作被難人員」相關規定辦理。 ㈣原告之身分不適用「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被 俘歸來人員人事處理作業規定」：
⒈查國防部於88年10月6日以易日字第23197號函令（以下簡稱 國防部88年10月6日令）頒布「國軍派遣赴特區執行特種工 作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」，其適用之對象 僅限於國防部軍事情報局所屬派赴特區執行特種工作者，且 據該作業規定第8點規定：「未經存計人員不適用本規定。 」。惟查本件原告係在金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非 國防部軍事情報局編制內之人員，亦無存計資料可稽，自無 適用「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人 事處理作業規定」之餘地。故人次室適用「國軍在臺期間作 戰被俘歸來人員人事處理作業要點」核算年資，係依法辦理 ，洵屬有據。原告空言指摘被告所屬人次室適用法規不當， 顯無理由。
⒉「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處 理作業規定」係由國防部88年10月6日令所頒，並自88年7月 1日起施行。本件原告係於80年9月19日返臺定居，縱認原告 係國防部軍事情報局所屬派赴特區執行特種工作者，亦無適 用該作業規定之可能。原告雖援最高行政法院94年度判字第 1739號判決，主張行政命令無法律不溯及既往原則之適用， 然該最高行政法院判決並未並未論及法律不溯及既往原則， 顯見原告容有誤會之處。
⒊原告補充理由狀(三)中援引鈞院90年度訴字第4890號判決， 主張「對情報人員之派遣，非僅限於國防部軍事情報局」云 云，惟查上開判決並未對情報人員身分認定之爭點作成實體 判斷，而原告補充理由狀(三)中援自上開判決之文句，均係 該判決引述訴外人主張之理由，並非該判決採認之見解，況 該判決未經採為判例，應無拘束本件效力，故原告援引上開 判決作為論據，殊難謂妥。
㈤退步而言，縱肯認原告具有系爭退伍金及保險金請求權，依 陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項規定，系爭請求權 亦已罹於時效而消滅：
⒈公法與私法雖各具特殊性質，但二者有其共通原理，私法規 定表現之一般法理者，應亦可適用於公法關係。如公法上請 求權於法未明定其時效期間前，應許類推適用公法或民法關 於時效之規定，以填補請求權無時效規定之漏洞，業經司法 院大法官會議釋字第474號解釋意旨所肯認。 ⒉按97年高等行政法院法律座談會提案法律問題一決議之意旨 ，行政程序法第131條第1項規定施行前，因公法上請求權之 時效期間並無明文規範，故類推適用民法第125條規定之15 年期間，惟於適用民法規定時，行政程序法第131條第1項規 定已施行，對於公法上請求權時效期間之計算，則類推適用 民法總則施行法第18條規定意旨，若殘餘期間較行政程序法 第131條第1項規定之5年期間為長者，則自行政程序法施行 日起算5年為該請求權之時效期間。
⒊綜上，86年1月1日起施行之陸海空軍軍官士官服役條例第41 條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除 役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由， 致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」前因軍官、士 官請領退除給與權利之時效期問無明文規範，應類推適用民 法第125條規定之15年期間，於陸海空軍軍官士官服役條例 施行後，若殘餘期間較該條例第41條第1項規定之5年期間為 長者，則自該條例施行日起算5年為該請求權之時效期間。 ⒋查原告於起訴狀陳稱「曾提起訴願、行政訴訟，由最高行政 法院認為程序不合，予以裁定駁回抗告，要與本件請求補發 尚存年之退休金，及保險金之訴願標的、訴願申明均不相同 」云云，又原告遲至99年12月27日（人次室收文日戳）始委 託張運才律師向人次室申請補發退伍金、保險金及其他現金 給與補償金等退除給與權利，則系爭請求權自原告於80年9 月19日返臺而得請求時起，迄今已逾前開請求權時效期問， 亦即系爭請求權至91年1月2日即因時效完成而當然消滅；並 聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為人次室100年1月7日書函是否屬行政處 分性質？本院之判斷如下：
㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違 法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法 提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟 。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或 地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。由此可知，行 政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並 為行政處分與觀念通知主要區分標準。
㈡次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明 文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定 ，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利 者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民 之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。 ㈢本件原告委託張運才律師於99年12月24日，代其向人次室申 請補發退休金、保險金及其他現金給與，經該室以100年1月 7日函復，其說明欄內容為「一、查陳天祥（即原告）陳情 事項，本部業多次分別函復說明在案，．．．．並核發各項 給與，領取上尉12級一次退伍金新台幣47萬5095元、慰助金 50萬元、戰士授田補償金40萬元、其他現金給與補償金6萬1 370元及辦理榮家就養每月領取就養金1萬3550元在案。二、 陳君（即原告）於民90年向國防部訴願審議委員會提起訴願 ，案經審認所請於法無據於90年12月『駁回』，後於民94年 因不服再向台北最高行政法院提起行政訴訟，亦於94年4月 15日裁定『抗告駁回』在案。三、依民88年10月15日(88)易 日字第23269號令修頒『國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人 事處理作業要點』規定．．．．．．。四、陳天祥君（即原 告）自認應依敵後受難情報人員乙事，本部為求慎重，經向 相關單位查證均無任何派遣記錄及存記資料可稽，確認陳君 非屬特區工作有案人員，且陳天祥君於86年1月1日以前返台 ，基於法令不溯既往原則，故不適用上述法令，致所請未便 辦理，．．．」等語，有人次室100年1月7日書函影本1份在 卷足佐。
㈣究之人次室100年1月7日書函內容，僅係單純針對原告申請 事項，先前業已多次分別函復說明，且迭經訴願及行政訴訟 裁判確定在案，並重申查無原告任何派遣紀錄及存記資料可 稽，確認原告非屬特區工作有案人員，又重申歷次函復內容 ，即原告係於86年1月1日前返台，不適用現行「國軍在臺期 間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資 規定等情予以敘述而已，係屬觀念通知，並未就原告99年12 月24日申請書（按：原先被告認原告99年12月24日申請書祇 是陳情而已）為任何否准之表示，非屬以發生、變更或消滅 公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生任何准駁 之法律上效力，原告本不得對之提起訴願。故訴願決定以人 次室100年1月7日書函非屬行政處分，以程序不合而予以不 受理，揆諸前揭法條規定及判例，並無不合，原告復提起本
件行政訴訟，顯非合法，本應予以駁回。
㈤第以課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實 務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律 及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決 意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如 行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所 謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃 分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中 宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針 對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而 係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有 無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時 之法律及事實狀態，以為判斷。是以，言詞辯論終結時，若 本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依 其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益， 在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。 ㈥經查本件依原告99年12月24日申請書內容觀之，係據以申請 案件，且本件行政訴訟，原告訴之聲明除請求判決撤銷訴願 決定及原處分外，復請求判命被告應作成補發原告退伍金 5,930,820元及保險金3,850,550元之處分或另為適法處分，