最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1577號
上 訴 人 兆盈工程股份有限公司
（原名為昭淩工程顧問股份有限公司）
代 表 人 徐恆雄
訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師
趙相文律師
被 上訴 人 交通部鐵路改建工程局
代 表 人 許俊逸
訴訟代理人 劉豐州律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年9月1日
臺北高等行政法院99年度訴字第950號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（原名為昭淩工程顧問股份有限公司，民國【下同】 99年9月23日更名為兆盈工程股份有限公司）參與被上訴人 辦理「臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧 問服務」採購案（下稱系爭採購案），經被上訴人審認無法 交付可供辦理招標之西勢車站及潮州車站細部設計成果，嚴 重延誤履約期程，延遲日數自應交付期限之97年8月31日起 ，算至98年5月21日之契約終止日為止，共計263日曆天，達 該契約工作時間300日曆天之88%，被上訴人遂先以98年5月 21日鐵工工(一)字第0980006146號函通知上訴人視同該契約 已終止，復以98年6月22日鐵工工(一)字第0980007222號函 （下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第10 款及第12款等規定情形，將依同法第102條第3項規定刊登政 府採購公報。上訴人不服，提出異議，經異議處理結果維持 原處分，復提出申訴，經審議判斷駁回後，乃提起行政訴訟 ，經原審法院99年度訴字第950號判決（下稱原判決）駁回 。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並 撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、有關西勢車站及潮州車站細部設計招標文件之提送，就其 中西勢車站部分，上訴人早於96年12月7日以96昭顧字第 071123-B015號函提送至第4版之招標文件，而就潮州車站 部分，上訴人亦於同年月12日以96昭顧字第071004-B040
號函提送至第3版之招標文件，業已遵守契約約定提出招 標文件初稿300日曆天，並無履約進度嚴重落後情形。又 被上訴人97年10月8日函僅檢送97年9月30日系爭採購案契 約後續辦理事宜會議紀錄，且該會議紀錄僅記載「……因 昭淩公司於會中所提時程（車站135日）與被上訴人所屬 南部工程處（下稱南工處）評估差距過大，昭淩公司表示 將於會後1週內邀集協力廠商（建築師）與南工處及林同 棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）重新協商確 認。南工處表示希望昭淩公司應於車站建築60日……內完 成修改」等語，並不存在上訴人有何延誤履約之情形。況 被上訴人另於97年10月8日召開會議，因交通部臺灣鐵路 管理局（下稱臺鐵局）仍堅持其原先意見，再度推翻上開 97年9月30日會議說明，並作成「本次會議本局與臺鐵局 就西勢高架車站軌道、月台面配置數未達成共識部分，另 擇期召會研商」之結論，顯見有關本件之具體規劃內容， 被上訴人與臺鐵局尚無共識，又如何要求上訴人就原已完 成之細部設計成果再予修改。上訴人因被上訴人之修改意 見仍有疑義，無從進行後續設計事宜，故以97年10月24日 97昭顧字第0880958號函檢送變更設計空間需求表，並先 後以97年10月27日97昭顧字第081013-B006-2號函、97年 11月13日97昭顧字第081106-B003號函陳明因南工處未提 供明確變更需求，無法推動工作，請被上訴人儘速明示確 定變更需求。是以，在修改意見未經確認之情形下，申訴 審議判斷逕以97年10月8日為計算上訴人延誤履約進度之 起點，自屬無據。
(二)、依系爭採購案契約附件三「工作說明書」第貳2.2二(二) 及(十三)條之約定可知，被上訴人須依臺鐵局之使用需求 進行招標規劃，被上訴人並透過上揭契約約定，要求上訴 人須配合臺鐵局之要求辦理。因此，若被上訴人與臺鐵局 就變更部分有爭議時，自應由被上訴人與臺鐵局先行協調 確認結論後，再指示上訴人辦理，不得逕以被上訴人單方 之決定為斷。又被上訴人與臺鐵局並無共識，被上訴人在 違反系爭採購案契約附件三「工作說明書」第貳2.2二(二 )及(十三)條約定之情形下所為之指示，令上訴人無所適 從，自難謂可歸責於上訴人。況被上訴人忽而要求上訴人 作形同重新設計之大幅度設計配置，忽而要求上訴人將西 勢車站由原來設計之1島1岸3股道變更為2島4股道，倏地 又謂2島4股道之意見僅係評估性質，反反覆覆，莫衷一是 。由此可知，被上訴人一方面要求上訴人應配合臺鐵局之 審查意見辦理，另一方面被上訴人對其曾於會議上指示之
事項又一再因臺鐵局之堅持而有所反覆，在此被上訴人與 臺鐵局尚乏共識之情形下，縱使此已涉有變更設計，惟上 訴人既係負有配合臺鐵局辦理設計之契約義務，依約上訴 人顯無從逕依被上訴人之指示辦理，否則上訴人仍係會造 成違約之情事，在此情形下，上訴人依約辦理，自難謂可 歸責於上訴人。
(三)、依系爭採購案契約第6條第3款第2目之3之約定可知，被上 訴人得終止該契約之要件有三：一為上訴人未能履行該契 約之義務；二為應以書面通知上訴人並說明理由；三為在 30天內未能收到上訴人之答覆。被上訴人雖以98年2月5日 鐵工工字第0980001126號函及98年2月23日鐵授南工三字 第0980001472號函通知上訴人說明，惟上訴人於函到30日 內即分別以98年2月24日98昭顧字第090209-B014號函及98 年2月25日98昭顧字第090209-B002號函答覆「具體說明」 在案，自不符合該條文終止契約之要件，被上訴人任意增 列契約所未約定之「上訴人所述理由並非合理」之要件， 並以此為終止契約之事由，於約無據。又被上訴人未曾依 民法第549條第1項規定為終止契約之意思表示，縱依此終 止契約，亦不構成政府採購法第101條第1項第10款及第12 款規定事由，自無同法第102條第3項刊登政府採購公報之 情形。
(四)、系爭採購案之工程浩繁，各類相關之土建工程、軌道工程 、電訊系統工程、電車線系統工程，以及一般機電、維修 設備等其他工程，全部合計達31分標工程之多，除西勢及 潮州2個分標工程之車站建築部分外，上訴人率皆已履行 完畢，加以西勢及潮州2個車站建築部分亦已完成細部設 計期末報告及招標文件之提送。本件爭議之「西勢車站」 及「潮州車站」2標，上訴人依約所得請領之服務費金額 僅為4,021,148元，占全部服務費之3.38%，縱認上訴人有 違約之情形，亦相當輕微。更有甚者，被上訴人於終止兩 造契約後，重行發包時，以西勢車站為例，即放棄其所要 求之「1島1岸3股道」，反而依臺鐵局所要求之「2島4股 道」軌道佈設方式進行設計，而此正係上訴人98年2月24 日函、98年2月25日函一再提及者，在此情形下，顯見被 上訴人在未與臺鐵局達成共識之前，不論被上訴人是否與 上訴人終止契約，系爭採購案契約根本無法繼續進行，而 此與上訴人毫無關聯，被上訴人更未因此而受有損害，上 訴人豈有「故意或重大過失之違約行為」可言？是被上訴 人於本服務契約所採取之停權處分，其手段與目的間顯有 違比例原則而非屬適法等語，爰求為判決撤銷申訴審議判
斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、被上訴人於97年7月15日就西勢、潮州高架車站修正設計 成果召開審查會議，會中明確決議有關西勢、潮州車站應 如何修改之意見，並經被上訴人以97年7月24日鐵工工字 第0970007094號函將會議紀錄送達予上訴人，且南工處復 以97年7月31日鐵南工一字第0970005620號函要求上訴人 「依前揭會議紀錄結論辦理西勢、潮州兩車站設計資料之 修正，並於文到30個日曆天內提送完整之設計成果及招標 文件過處憑辦」。嗣南工處再於97年9月30日召開「研商 『臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧問 服務』契約後續辦理事宜」會議，並達成如下結論：「（ 結論第4項）有關車站建築細設成果修改事宜，因本契約 已進行至期末階段，各項成果均已發展成熟，且本次臺鐵 局審查意見影響有限，相關修改成果應不須再經由期初、 期中等階段重新確認。請昭淩公司仍依鐵工局97年7月24 日鐵工工字第0970005620號函附審查意見儘速辦理成果修 改事宜，另經南工處說明臺鐵局所提有關西勢車站『2島4 股道』之意見僅係評估性質，已另案辦理。」、「（結論 第6項）有關修改各項建築（車站、基地）細設成果所需 合理作業時程，因昭淩公司於會中所提時程（車站135日 ）與南工處評估差距過大，昭淩公司表示將於會後1週內 邀集協力廠商（建築師）與南工處及林同棪公司重新協商 確認。南工處表示希望昭淩公司應於車站建築60日……內 完成修改……」，經被上訴人以97年10月8日鐵南工三字 第0970007687號函將會議紀錄送達予上訴人。其間，上訴 人並於97年10月7日邀集南工處及林同棪公司確認各項細 設成果修改意見及時程，經南工處重申，請上訴人依被上 訴人97年7月24日鐵工工字第0970007094號函附審查意見 辦理，且被上訴人再以97年10月28日鐵工工字第09700108 02號函要求上訴人應於修改意見確認後60天內，亦即自97 年10月8日起算60天內提送車站建築部分之修改完成之細 設成果予被上訴人。惟上訴人未依被上訴人要求辦理，南 工處乃以97年12月19日鐵南工三字第0970009744號函、被 上訴人以98年2月5日鐵工工字第0980001126號函、98年2 月23日鐵授南工三字第0980001472號函，一再催告上訴人 儘速依97年9月30日會議結論辦理，亦即依被上訴人97年7 月15日決議事項辦理，惟上訴人迄被上訴人通知終止契約 日即98年5月21日止，均未依被上訴人要求提出車站建築 部分之修改完成之細設成果予被上訴人。
(二)、被上訴人要求上訴人應於修改意見確認後60天內，即自97 年10月8日起算60天內提送車站建築部分之修改完成之細 設成果予被上訴人，惟上訴人迄被上訴人通知終止契約日 （98年5月21日），均未提出，延誤達166日曆天（自97年 12月7日起，算至98年5月21日止），為契約約定提出招標 文件初稿300日曆天之55%，其履約進度嚴重落後，而達政 府採購法施行細則第111條第1項所定情節重大之程度。(三)、依系爭採購案契約本文第6條第6款第1目之1之約定，被上 訴人自有權以採購契約當事人之身分，自行或由南工處以 上開各函要求上訴人應依97年9月30日會議結論，亦即依 被上訴人97年7月15日審查意見，辦理西勢、潮州兩車站 設計資料之修正，並提送完整之設計成果及招標文件予被 上訴人。被上訴人之指示既屬明確，上訴人經被上訴人多 次催告，仍未據以辦理，自有延誤，且有可歸責之處。(四)、系爭採購案契約附件三「工作說明書」第貳2.2二(二)及 (十三)條中所謂「經甲方核准後（站場配置須經臺鐵局同 意）據以完成整體之設計」、「設計過程（設計未定案前 ）若臺鐵局要求調整或變更時，乙方須配合辦理」等語， 係指被上訴人若因臺鐵局之要求而有所指示時，上訴人應 配合辦理而言，對上訴人有指示權限者，僅有被上訴人， 並非意指臺鐵局有權要求上訴人，或上訴人有接受臺鐵局 要求之義務，此觀諸臺鐵局非系爭採購契約之當事人，暨 本件契約本文第6條第6款第1目之1之約定即明。臺鐵局97 年7月24日鐵機工字第0970016997號函係發文予被上訴人 ，而非上訴人，故並無上訴人所謂臺鐵局以該函要求上訴 人將西勢車站由原來1島1岸3股道改為2島4股道等情。又 該函僅係臺鐵局提供予被上訴人之意見，應當如何辦理， 乃係被上訴人與臺鐵局內部協調之事，上訴人仍應以被上 訴人之指示為準。
(五)、系爭採購契約第6條第3款第2目之3約定意旨，應係指於上 訴人履約有遲延時，被上訴人得以書面附具理由通知上訴 人，倘上訴人於收到通知後，未於30日內說明遲延係因不 可歸責於上訴人所致，或改正遲延之情況，被上訴人即得 通知終止契約，而非如上訴人所主張，只要上訴人形式上 有答覆，被上訴人即不得終止契約。縱被上訴人不能依系 爭採購案契約第6條第3款第2目之3約定終止契約，亦得依 民法第549條第1項規定終止契約。
(六)、臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫之構想係將屏東站至 潮州站間約18公里單軌非電化鐵路改為雙軌電化系統，且 沿線鐵路及屏東、歸來、麟洛、西勢、竹田、潮州等6車
站均改為高架化，因此，本案所涉及之西勢、潮州車站建 築之細部設計遲遲未能定案以辦理發包作業，影響所及乃 整體計畫之完成，而非僅有該2車站。且依系爭採購案契 約第3條第2款約定可知，系爭採購案有其急迫性，否則不 會約定上訴人必須於開始工作後300日曆天即應提出招標 文件初稿。被上訴人要求上訴人應於西勢、潮州修改意見 確認後60天內，亦即自97年10月8日起算60天內提送車站 建築部分之修改完成之細設成果予被上訴人，惟上訴人迄 被上訴人通知終止契約日（98年5月21日），均未提出， 延誤達166日曆天（自97年12月7日起算至98年5月21日止 ），為契約約定提出招標文件初稿300日曆天之55%，履約 進度顯已嚴重落後，此對臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設 計畫之影響，實不可謂不大。被上訴人依政府採購法規定 將上訴人刊登政府採購公報，應未違反比例原則等語，爰 求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、兩造於95年10月12日就系爭採購案簽訂契約，雙方約定總 價為131,012,330元，而就細部設計履約內容及期限為雙 軌電化及車輛基地工程（皆含土建、軌道、機電），除另 有規定之分項工程外，須於開始工作後90日曆天提出期初 報告、180日曆天提出期中報告、240日曆天提出期末報告 及300日曆天提出招標文件初稿，各分標工程招標定稿文 件，則依被上訴人需求及指示時程於施工發包前提出。嗣 經被上訴人於97年7月15日召開系爭採購案西勢及潮州高 架車站修正設計成果簡報會議決議該二車站之細部設計要 點，並由南工處以97年7月31日鐵南工一字第0970005620 號函指示上訴人依該會議結論辦理修正，並於文到30日曆 天內提送完整之設計成果及招標文件，復經南工處於97年 9月30日召集包括上訴人在內等相關單位開會研商臺鐵高 雄－屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧問服務契約 後續辦理事宜，並達成12點結論，而經南工處以97年10月 8日鐵南工三字第0970007687號函檢附該會議紀錄予上訴 人，但上訴人未提送修改完成之西勢車站及潮州車站細部 設計成果，先經被上訴人以97年10月28日鐵工工字第0970 010802號函臚列上訴人尚未修改完成之細部成果，通知上 訴人如期履行，再經南工處以97年12月19日鐵南工三字第 0970009744號函及被上訴人以98年2月5日鐵工工字第0980 001126號函通知上訴人如期提送各項細部設計修改成果， 上訴人分別以98年2月24日98昭顧字第090209-B014號函及 98年2月25日98昭顧字第090224-B002號函覆稱：車站變更
設計需求不明確等語，而仍未辦理。是上訴人未依被上訴 人之指示於期限內提送已修改完成之細部設計成果，被上 訴人遂以98年5月21日鐵工工(一)字第0980006146號函通 知上訴人終止契約，旋以原處分對上訴人為停權處分。(二)、按兩造簽訂之契約書第6條第1款第5目、第7目規定，上訴 人應依照被上訴人之指示，將本工程做適切之研析，且應 密切配合被上訴人業務進行，並依被上訴人指示調整作業 進度。且被上訴人有權隨時書面工作指示，如上訴人認為 該工作指示將影響服務性質內容、服務費用及（或）工作 進度，應於收到被上訴人工作指示後14天內以書面通知被 上訴人。如被上訴人確認該工作指示仍需執行時，上訴人 應即照辦，僅得按本契約第4條第3款規定變更服務費，不 得拒絕履行。是上訴人於96年12月7日以96昭顧字第07112 3-B015號函提送之招標文件，既尚未經被上訴人確認定案 ，而再行檢送會議紀錄結論指示其修改，並屢經被上訴人 及南工處函限期催促其提出修改之成果，上訴人依約即有 修改之義務，無法因其先前已提出招標文件初稿，即認其 已完成給付。
(三)、被上訴人於會後已正式發函通知上訴人依其指示履行，則 上訴人自難諉稱被上訴人指示之意見未確認。且臺鐵局之 意見如經上訴人採酌，並指示修改，上訴人固應配合修改 ，但臺鐵局並非契約當事人，上訴人並無直接受其意見拘 束之義務，其以恐臺鐵局尚有意見為由，拒絕依被上訴人 之指示履行，於法難謂有據。至於上訴人指稱97年10月8 日會議紀錄有記載：「四、本次會議本局與臺鐵局就西勢 高架車站軌道、月台面配置數未達成共識部分，另擇期召 會研商」乙節，揆其意旨乃規範被上訴人與臺鐵局得再研 商，被上訴人既認毋須再與臺鐵局開會研商必要，而已指 示上訴人逕行修改，上訴人即應依其指示履行，要難援該 決議據為拒絕履行之正當事由。是以上訴人受被上訴人書 面工作指示，未遵期完成修改，其未依約履行，自難認其 無可歸責之事由。
(四)、揆諸兩造契約書第6條第3款第2目之3約定本旨，乃賦予被 上訴人對於上訴人無正當理由未能履行契約時，得逕行視 為終止契約。故本件上訴人已經被上訴人明確指示修改成 果，其竟藉詞車站變更設計需求不明確為由，而不依指示 履行，難認有正當理由，則其援以答覆被上訴人，自無從 阻卻被上訴人終止契約。
(五)、上訴人未能於期限內依被上訴人指示提出修正完成之細部 設計成果及致使該契約因而終止，既均可歸責於上訴人之
事由，顯認已符合政府採購法第101條第1項第10款、第12 款及同法施行細則第111條規定之情形。又機關對於廠商 符合政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形者， 即應為停權處分，並無決定是否停權處分及停權期間長短 之裁量權限，自不生裁量違反比例原則之問題。綜上，被 上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12 款規定情形，而作成原處分予以停權，並無違法。申訴審 議判斷予以維持，核無不合，乃判決駁回上訴人在第一審 之訴。
五、本院查：
(一)、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約 期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由， 致解除或終止契約者。」及「第1項基本資格、第2項特定 資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定 之。」分別為政府採購法第101條第1項第10款、第12款及 第36條第4項所明文。次按「（第1項）本法第101條第1項 第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件 載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度 落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且 日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合 下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分 比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾 期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾 期日數計算之。」為同法施行細則第111條所明定。再按 「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採 購，為新臺幣2億元。二、財物採購，為新臺幣1億元。三 、勞務採購，為新臺幣2千萬元。」為投標廠商資格與特 殊或巨額採購認定標準第8條所規定。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就兩造於95年10 月12日簽訂系爭採購案之「臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建 設計畫細部設計技術顧問服務」契約，雙方約定此細部設 計技術顧問服務費總價為131,012,330元（第4條第1款） ，而就細部設計服務約定雙軌電化及車輛基地工程（皆含 土建、軌道、機電），除另有規定之分項工程外，須於開 始工作後90日曆天提出期初報告、180日曆天提出期中報 告、240日曆天提出期末報告及300日曆天提出招標文件初 稿，各分標工程招標定稿文件，則依被上訴人需求及指示
時程於施工發包前提出（第3條第2款）。上訴人應依照被 上訴人之指示，將本工程做適切之研析，且應密切配合被 上訴人業務進行，並依被上訴人指示調整作業進度（第6 條第1款第5目）。被上訴人有權隨時書面工作指示，如上 訴人認為該工作指示將影響服務性質內容、服務費用及（ 或）工作進度，應於收到被上訴人工作指示後14天內以書 面通知被上訴人。如被上訴人確認該工作指示仍需執行時 ，上訴人應即照辦，並按該契約第4條第3款規定辦理（第 6條第1款第7目），亦即變更服務費，不得拒絕履行。如 被上訴人認為上訴人未能履行該契約之義務時，應以書面 通知上訴人並說明理由，如在30天內未能收到上訴人答覆 時，被上訴人可視為該契約已終止（第6條第3款第2目之3 ）。被上訴人嗣於97年7月15日召開系爭採購案之西勢及 潮州高架車站修正設計成果簡報會議，決議各該車站之細 部設計要點，並由南工處以97年7月31日鐵南工一字第097 0005620號函指示上訴人依該會議紀錄結論辦理修正，並 於文到30日曆天內提送完整之設計成果及招標文件，南工 處復於97年9月30日召集包括上訴人在內等相關單位開會 研商臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫細部設計技術顧 問服務契約後續辦理事宜，達成12點結論，南工處並以97 年10月8日鐵南工三字第0970007687號函檢附該會議紀錄 予上訴人。但上訴人未提送修改完成之西勢車站及潮州車 站細部設計成果，被上訴人先以97年10月28日鐵工工字第 0970010802號函臚列上訴人尚未修改完成之數標工程標案 細部設計成果，並敘明上訴人既已依97年9月30日會議結 論於97年10月7日邀集南工處及林同棪公司確認各項修改 意見，乃請上訴人如期（潮州車輛基地部分：修改意見確 認後30天；車站建築部分：修改意見確認後60天；一般機 電部分：建築修改完成後30日；系統機電部分：建築修改 完成後45日）提送修改完成之細部設計成果，南工處復以 97年12月19日鐵南工三字第0970009744號函及被上訴人另 以98年2月5日鐵工工字第0980001126號函，通知上訴人應 自97年10月8日起依被上訴人97年10月28日鐵工工字第097 0010802號函示期限提送修改完成之細部設計成果。是上 訴人先前以96年12月7日96昭顧字第071123-B015號函所提 送之招標文件，既未經被上訴人確認定案，且經被上訴人 檢送上開會議紀錄結論指示上訴人修改，被上訴人及南工 處亦函請上訴人如期提送修改完成之細部設計成果，依約 上訴人即有修改之義務，無法因上訴人先前已提送招標文 件初稿，即認上訴人已完成給付。又臺鐵局並非系爭採購
案契約當事人，縱臺鐵局與被上訴人就西勢高架車站軌道 、月台面配置數未達成共識，惟被上訴人既認並無再與臺 鐵局研商之必要，而發函通知上訴人依其指示如期提送修 改完成之細部設計成果，上訴人即應依其指示如期提送修 改完成之細部設計成果，尚難諉稱臺鐵局與被上訴人就上 開事項未達成共識，被上訴人之指示未經臺鐵局確認云云 ，而拒絕依被上訴人之指示如期提送修改完成之細部設計 成果。則上訴人雖以98年2月24日98昭顧字第090209-B014 號函及98年2月25日98昭顧字第090224-B002號函覆被上訴 人稱：車站變更設計相關疑義未獲澄清，致後續變更設計 仍無法進行等語，而未依被上訴人指示如期提送修改完成 之細部設計成果，尚難認其無可歸責之事由。故被上訴人 因認上訴人覆函說明之理由難認係屬正當理由，而依約先 以98年5月21日鐵工工(一)字第0980006146號函通知上訴 人終止契約，再以原處分通知上訴人因其所承攬之系爭採 購案，經查有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規 定情形，上訴人如未依法提出異議，被上訴人將依同法第 102條第3項規定將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公 報，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，乃判 決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理 由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分 別予以指駁甚明，本院核無不合。
(三)、系爭採購案契約第8條第10款後段雖約定：「……並依違 約情節，依政府採購法第101條、第102條及第103條規定 辦理。」惟並未約定如何情形符合同法第101條第1項第10 款所稱延誤履約期限情節重大者，且兩造均未陳述招標文 件載有其情形。但由系爭採購案契約第1條第2款：「二、 服務工作內容：辦理『臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計 畫』細部設計技術服務，並協助工程之進行，服務工作項 目如下：(一)調查工作：1.補充地形測量。2.補充地質調 查。3.建物調查。4.管線調查。(二)細部設計服務。(三) 都市計畫個案變更作業服務。」及第4條第1款前段：「本 細部設計技術顧問服務費總價為新臺幣131,012,330元（ 含營業稅5%）……」等約定以觀，足見系爭採購案為勞務 採購，採購金額為131,012,330元（含營業稅5%），依投 標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第3款規定， 為巨額採購，但非同法施行細則第111條第1項規定之巨額 工程採購，而係巨額工程採購外之其他採購。原處分認為 上訴人延遲日數自應交付期限之97年8月31日起，算至98 年5月21日之契約終止日為止，共計263日曆天，達該契約
工作時間300日曆天之88%，固有未洽，惟被上訴人於原審 答辯時已更正為上訴人應自97年10月8日起算60天內提送 車站建築部分之修改完成之細部設計成果予被上訴人，然 屢經被上訴人及南工處函催，上訴人迄被上訴人通知終止 契約日（98年5月21日），均未提出，延誤達166日曆天（ 自97年12月7日起，算至98年5月21日止，申訴審議判斷植 為自97年10月8日起，算至98年5月21日止，達225日曆天 ），為契約約定提出招標文件初稿300日曆天之55%（申訴 審議判斷植為75%），已達同法施行細則第111條規定之延 誤履約期限情節重大程度，且其事由係可歸責於上訴人未 依被上訴人指示如期提送修改完成之細部設計成果，符合 同法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延 誤履約期限，情節重大者」之情形，故被上訴人以原處分 通知上訴人因其所承攬之系爭採購案，經查有同法第101 條第1項第10款規定之情形，上訴人如未依法提出異議， 被上訴人將依同法第102條第3項規定將上訴人名稱及相關 情形刊登政府採購公報，並無違法。上訴人既有因可歸責 於己之事由，致延誤履約期限，情節重大者之情形，則原 判決縱未敘明系爭採購案究為「工程採購」或是「勞務採 購」，亦未說明究係同法施行細則第111條規定之「於巨 額工程採購，指履約進度落後10%以上」或是「於其他採 購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上」，而 達延誤履約期限情節重大程度，均不影響判決之結果，尚 難遽謂原判決有判決不備理由之違法。
(四)、又按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之 契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分 約定無效：……二、加重他方當事人之責任者。三、使他 方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方 當事人有重大不利益者。」固為民法第247條之1第2款至 第4款所規定，惟觀諸系爭採購案契約第6條第3款第2目之 3：「如甲方（指被上訴人）認為乙方（指上訴人）未能 履行本契約之義務時，應以書面通知乙方並說明理由，如 在30天內未能收到乙方答覆時，甲方可視為本契約已終止 。」之約定，並非上訴人所謂之被上訴人預定用於同類契 約條款，而為上開條款之約定，亦無加重上訴人之責任、 使上訴人拋棄權利或限制其行使權利、暨於上訴人有重大 不利益之情形，而為上訴人所不及知或無磋商變更之餘地 ，且無依該契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定 加以綜合判斷，有顯失公平之情形，自不符合民法第247 條之1第2款至第4款之規定，要難謂該契約條款之約定無
效。原判決縱未論及此，尚與判決結果不生影響，亦難遽 謂原判決有判決不備理由之違法。況被上訴人業以98年5 月21日鐵工工(一)字第0980006146號函通知上訴人終止契 約，而非徒以上開條款「視為本契約已終止」之約定，主 張上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於 廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，是被上訴人 以原處分通知上訴人因其所承攬之系爭採購案，經查有同 法第101條第1項第12款規定之情形，上訴人如未依法提出 異議，被上訴人將依同法第102條第3項規定將上訴人名稱 及相關情形刊登政府採購公報，亦無違誤。
(五)、綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原 處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨 ，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁 回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥
法官 吳 慧 娟
法官 許 瑞 助
法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日 書記官 莊 俊 亨
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