最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二九八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 王振昇
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地
方法院中華民國一００年二月二十五日第一審確定判決（一００
年度訴字第三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九
年度毒偵字第二六七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
王振昇施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言。惟在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文，則倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然（最高法院九十九年度台非字第一五三號判決參照）。經查，本件被告王振昇前因竊盜、施用毒品案件，分別經台灣屏東地方法院以九十六年度易字第一０七九號、九十七年度簡字第四０號、易字第一一六號、訴字第二七四號判決各判處有期徒刑三月、六月、七月、八月確定，經定應執行有期徒刑一年十月，並於九十七年七月二日入監服刑，於九十八年十月二十日縮刑假釋付保護管束出獄，保護管束期滿日期為九十九年四月五日。詎被告王振昇更於假釋期間之九十九年一月二十六、二十七日間，以及二月二、三日間某時，分別再犯施用一級毒品犯行，並為台灣屏東地方法院以九十九年度訴字三六八號判決被告應執刑（行）有期徒刑一年確定。法務部於一００年一月十四日以法授矯字第一０００００００八０號函撤銷被告上開假釋，
並由台灣屏東地方法院檢察署一００年一月二十六日起執行被告之殘刑計五月十六日，此有全國刑案資料查註表、法務部上開函文影本在卷可佐。揆諸首揭說明，本件被告上開假釋既已撤銷，則其前所犯竊盜、施用毒品等罪，即尚未執行完畢，其於九十九年七月十七日某時及七月二十日上午十一時二十分回溯九十六小時之某時所為之本件犯行，自不得以累犯論處。詎原審未予查明，誤認被告於九十八年十月二日縮刑假釋復（付）保護管束，於九十九年四月五日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，遽論以累犯並加重其刑，顯有證據調查未盡及適用法則不當之違法。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段所明定。經查本件原確定判決認定：被告王振昇前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年八月三十一日釋放，並經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官於同年九月一日以九十五年度毒偵字第一一六七號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品之犯意，於九十九年七月十七日某時，在屏東縣內埔鄉某處，施用海洛因一次。嗣於九十九年七月二十日上午十一時十分許，為警查獲，並經其同意採尿送驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情。並於「事實及理由」欄說明：被告前因竊盜、施用毒品案件，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以九十六年度易字第一０七九號、九十七年度簡字第四０號、九十七年度易字第一一六號、九十七年度訴字第二七四號等案，分別判處有期徒刑三月、六月、七月、八月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑一年十月（下稱前案），於九十八年十月二十日縮短刑期假釋付保護管束，於九十九年四月五日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，有台灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表各一份可按，是被告於徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等旨。爰適用刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月。惟查：被告於前案假釋期間之九十九年一月二十六、二十七日間，及同年二月二、三日間某時，故意更犯施用第一級毒品共二罪，經屏東地院於九十九年十月十一日，以九十九年度訴字第三六八號各判處有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年確定在案，其因此經法務部於一００年一月十四日
以法授矯字第一０００００００八０號函撤銷前開假釋案，假釋殘餘刑期為五月又十六日，自一００年一月二十六日起執行，執行期滿日為一００年七月十一日，有屏東地院前述判決列印本、被告全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表及前揭法務部函、屏東地檢檢察官一００年執更安字第一七０號執行指揮書等影本（前揭資料附於屏東地檢一００年度執字第二四七五號執行卷）在卷可稽。依上開說明，被告業於一００年一月十四日經法務部撤銷假釋，前揭徒刑並未執行完畢，乃原判決竟誤以被告於九十九年四月五日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 三 日
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附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。