最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張碩傑
上列上訴人因被告恐嚇案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一
○○年三月三十一日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度簡字
第五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字
第三一九八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張碩傑犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十年度台非字第三四○號判決意旨參照）。二、本件原判決以被告張碩傑曾於民國九十七年五月十四日因重利案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十七年八月十九日易科罰金執行完畢。詎猶未知悔改，復基於恐嚇之犯意，於九十九年一月間，在桃園縣中壢市○○○路○段七六四號遠雄車行地下室內，因徐明傑偕同友人林承緯前往該址向其催討借款，竟心生不滿，手持其所有之尖刀一把，並向徐明傑及林承緯稱『討錢討到車行來，你還有沒有想要上去』等語恐嚇徐明傑及林承緯，使徐明傑及林承緯心生畏懼，致生危害於安全等情，因認被告係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，而判處被告『累犯』罪刑。惟查：被告另因重利案件，經台灣新竹地方法院於九十八年八月二十一日以九十八年度審易字第八九號判決判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月確定；又因恐嚇案件，經台灣高等法院於九十八年十二月九日以九十八年度上易字第二四一四號判決判處有期徒刑十月確定。因上開已先執行之重利及重利、重利、恐嚇等四罪，符合數罪
併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院乃依檢察官之聲請，於九十九年十月八日以九十九年度聲字第二九五六號裁定，定其應執行有期徒刑一年六月確定，所定應執行之刑，於扣除前述已先執行之重利罪之刑期三月後，經台灣桃園地方法院檢察署於九十九年十一月二十二日以九十九年度執更字第三二○二號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十九年三月一日，執行期滿日期為一○○年三月二日，此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院九十九年度聲字第二九五六號裁定及台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽（詳見九十九年度執更字第三二○二號執行卷）。則被告於九十九年一月間，犯本件恐嚇危害安全罪時，上開重利、恐嚇等四罪所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開重利罪所處有期徒刑三月，已於九十七年八月十九日易科罰金執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件恐嚇危害安全罪，合於累犯之要件，因而適用刑法第三百零五條，論處被告恐嚇危害安全罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑五月，該累犯部分，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。被告張碩傑曾因重利案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四號判決，判處有期徒刑三月，於九十七年五月十四日確定，再因重利二罪案件，經台灣新竹地方法院，於九十八年七月二十四日以九十八年度審易字第八九號刑事判決，判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月，於九十八年八月二十一日確定，又因恐嚇案件，經台灣高等法院於九十八年十二月九日以九十八年度上易字第二四一四號刑事判決，判處有期徒刑十月確定。因上開已先執行之重利及嗣後判刑確定之重利、重利、恐嚇等罪，符合數罪併罰，有二裁判以上
，應定其應執行刑規定，台灣高等法院乃依檢察官之聲請，於九十九年十月八日以九十九年度聲字第二九五六號裁定，定其應執行有期徒刑一年六月確定，所定應執行之刑，於扣除前述已先執行之重利罪之刑期三月後，經台灣桃園地方法院檢察署於九十九年十一月二十二日以九十九年度執更字第三二○二號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十九年三月一日，執行期滿日期為一○○年三月二日等情，此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院九十九年度聲字第二九五六號裁定及台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽（詳見九十九年度執更字第三二○二號執行卷）。則被告於九十九年一月間，犯本件恐嚇危害安全罪時，上開重利等四罪，所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑，適用刑法第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，論被告以恐嚇危害安全罪，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百零五條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 三 日
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附錄本判決論罪科刑刑法條文全文
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。