最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二七五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 傅文昇
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九
十七年十月九日第一審確定判決（九十七年度易字第八一九號，
起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第三八四０
號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅文昇共同竊盜，處有期徒刑捌月；又竊盜，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年壹月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、本件被告傅文昇前因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以民國九十三年度易字第三０號分別判處有期徒刑二年八月、十月，定應執行刑有期徒刑三年四月，嗣經台灣高等法院台中分院以九十四年度上易字第三六四號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院以九十五年度易字第一六三號判處有期徒刑七月確定。嗣就其中竊盜、毒品案件經聲請減刑，台灣苗栗地方法院以九十六年度聲減字第六一三號裁定竊盜案減刑為有期徒刑五月再與竊盜二年八月，定應執行刑為有期徒刑三年，毒品案減為有期徒刑三月十五日確定。上開二案經接續執行後，被告於九十
五年一月十四日入監執行，至九十六年十二月六日假釋出監，並付保護管束，假釋期滿日期為九十七年六月十日。惟被告竟於假釋期間之九十七年三月十三日上午八時許及同年月十八日採尿前回溯九十六小時內之某時，分別在苗栗縣公館鄉友人家中及不詳地點，分別施用第二級毒品甲基安非他命各一次，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第四二九號判處應執行有期徒刑十一月，九十七年七月二十九日判決確定，嗣於判決確定後六月以內，經法務部於九十七年十月三十一日以法矯決字第0970038907號函撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期六月四日，自九十七年十月十四日入監執行，刑期至九十八年四月十七日屆滿，此有台灣苗栗地方法院九十七年度易字第四二九號刑事判決、台灣嘉義監獄（改制後稱法務部矯正署嘉義監獄）報請撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函、台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度執更乙字第六七三號檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表附卷可稽。被告於前案尚未執行完畢前之九十七年八月十七日晚上七時許及同年月十八日上午七時三十分許，再犯竊盜罪，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第八一九號判決，認定被告為累犯，惟揆諸首揭規定及說明，被告所為核與累犯之要件不符。原審對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附被告前科紀錄表予以詳查，誤認被告所犯前案業於九十七年六月十日假釋期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有查證未盡及判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限，同法第七十九條第一項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。查本件被告於：⑴、八十九年八月二日至九十二年三月十一日，因竊盜等案件，經台灣苗栗地方法院九十三年度易字第三０號判決論被告連續結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑二年八月（下稱①罪），又連續竊盜罪，處有期徒刑十月（下
稱②罪），定其應執行刑為有期徒刑三年四月。嗣經台灣高等法院台中分院九十四年度上易字第三六四號判決駁回上訴確定。⑵、九十四年十月中旬至同年十二月六日，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院九十五年度易字第一六三號判決論被告連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑七月確定（下稱③罪）。⑶、九十七年三月十三日及同年月十八日採尿前回溯九十六小時內之某時，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院九十七年度易字第四二九號判決論被告施用第二級毒品罪，處有期徒刑七月（下稱④罪），又施用第二級毒品罪，處有期徒刑七月（下稱⑤罪），定其應執行刑為有期徒刑十一月確定。嗣經台灣苗栗地方法院九十六年度聲減字第六一三號裁定，就上開②之連續竊盜罪減刑為有期徒刑五月，再與不得減刑之①連續結夥三人以上竊盜罪之有期徒刑二年八月，定其應執行刑為有期徒刑三年；另前述③之連續施用第二級毒品罪減為有期徒刑三月十五日確定。上開①至③罪刑接續執行，被告於九十五年一月十四日入監執行，至九十六年十二月六日假釋出監，並付保護管束，假釋期滿日期為九十七年六月十日。惟被告竟於假釋期間又犯前述④、⑤罪，分別經判處罪刑確定。嗣於該判決確定後六月以內，經法務部於九十七年十月三十一日以法矯決字第0970038907號函撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期六月四日，被告於九十七年十月十四日入監執行，刑期至九十八年四月十七日屆滿。此有上開各刑事判決及台灣嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函、台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度執更乙字第六七三號檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表附卷可稽。是被告前所犯上開①至③罪，在所定應執行之有期徒刑三年、三月十五日尚未執行完畢以前，該三罪中之任何一罪，均不發生執行完畢問題。原判決既認定被告本件所犯竊盜罪之犯罪時間係在前案①至③罪尚未執行完畢前之九十七年八月十七日晚上七時許及同年月十八日上午七時三十分許，揆諸前揭規定及說明，自不成立累犯。原判決竟按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
M
附錄本件論罪科刑法條
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。