最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二七○號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長
被 告 楊景文
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於國防部最高軍事
法院中華民國九十八年十一月十六日上訴審確定判決（九十八年
上訴字第一０號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察
署九十七年偵字第０三九號），認為違法，提起非常上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按本案前經國防部最高軍事法院於民國九十八年十一月十六日以九十八年上訴字第一０號判決論處被告楊景文罪刑後，被告不服，提起第三審上訴，鈞院以其上訴為違背法律上之程式，於一００年四月十五日以一００年度台上字第一七九八號判決，從程序上予以駁回，故本件實體確定判決為上開九十八年上訴字第一０號第二審判決（鈞院八十九年度台非字第三七二號判決參照），合先敘明。二、次按貪污治罪條例第八條第二項規定，犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。如被告對自己犯罪事實之全部或一部為供述，即構成自白，倘其除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍符合自白之要件（鈞院九十九年度台上字第八二八四號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如證據仍存有上開調查內容不明之處，法院即遽行判決，仍構成刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令事由（鈞院三十一年上字第八七號判例、九十九年度台上字第七八二０號判決參照）。三、經查：㈠本件被告對於九十七年四月五日與陳家鳳等三名退伍人員聚餐，餐後如何命人向餐廳取得該次餐費新台幣（以下同）六千元之發票、指示以主官行政費核銷餐費及自證人陳世宗處收取所核銷之款項等犯罪事實，均於偵查中坦承不諱，雖尚未對於犯罪事實為全部之供述，另辯解並無以詐術或其他不正方法詐取財物之犯意及行為，然衡其上開供述，猶不失為自白。㈡被告於審理中聲請傳喚證人即代理行政士張勝源，以證明被告已將所得財物六千元交予張員辦理回沖，並未繼續占為己有（國防部最高軍事法院審卷第六十七頁、第九十頁），此係攸關被告有無貪污治罪條例第八條第二項減刑規定適用之重要證據，且依原審筆錄所載『現金收支登記簿業有登載（無回沖記錄）』，似認定六千元已繳回防空營，該營現金收支登記簿中業
有登載可查，僅係無回沖簽呈，則被告所得財物六千元似已繳回，並經被告主張尚有證人張勝源可資為證，然原審竟以被告自始並未『認罪』，辦理回沖與本案無涉，且該營現金收支登記簿業有登載（無回沖記錄），認無調查之必要，而予裁定駁回（國防部最高軍事法院審卷第一四四頁），嗣於判決主文諭知所得財物六千元應予追繳，顯見原審反認被告並未將六千元繳回，此事實內容雖經調查，然仍未明瞭，即與未經調查無異，自有續予調查審明之必要，原判決顯有調查未盡之違法。㈢如原審確已認定六千元繳回防空營，則被告於偵查中已對犯罪事實一部為供述，雖並未認罪，惟此屬被告辯護權之行使，不能據此即否定其自白之效力，本件應有貪污治罪條例第八條第二項減刑規定之適用，原審就此未察，亦有判決不適用法則之違法。四、本件原確定判決既有上開違背法令情形，且判決結果顯然不利於被告，非以非常上訴途徑救濟，不足以保障人權，依軍事審判法第二百二十六條前段之規定，對該判決提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，如非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而徒憑己見漫指原判決認定事實不當，進而指為違法或指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，即係對事實審法院證據取捨與證據證明力裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第一百條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無疑於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，本院三十年上字第二六０六號判例明示「一次虛構事實而誣告數人，其誣告行為仍屬一個，因之對於所告數人中之一部分，自白為係屬誣告，而對於其餘之人仍有使受刑事處分之意圖，未經自白為誣告，僅屬縮小其誣告行為之範圍，仍不能邀減免之寬典。」，即揭載斯旨。基於相同法理，貪污治罪條例第八條第二項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。本件依非常上訴理由書所載，被告所犯貪污治罪
條例第五條第一項第二款之罪，既尚未對於犯罪事實為全部之供述，自無援引同條例第八條第二項規定減刑之餘地。況原確定判決於理由欄五之㈠，業已說明被告並無自白之情形，而被告聲請傳喚證人張勝源，主要在於證明其並無將六千元納為己有之意思，依原確定判決所確認之事實，原審認無調查之必要，予以裁定駁回，難謂有應調查之證據而未予調查之違法。非常上訴意旨，或就同一事實持與原判決相左之評價，或任意指摘原判決採證違背法令，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十九 日
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