最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四二一號
上 訴 人 李家蓉原名李麗蓉.
選任辯護人 簡燦賢律師
上 訴 人 李建廣原名李泰昌.
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院花蓮分院中華民國九十九年五月二十六日第二審判決（
九十九年度上訴字第五七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察
署九十七年度偵字第四二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李建廣、李家蓉原係夫妻關係，其等共同意圖營利，利用在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街二０三號經營「美足館護膚美容店」（下稱「美足館」）作為掩護，於民國九十六年七月間，透過真實姓名年籍不詳綽號「洋蔥」之成年男子介紹，認識當時均未滿十八歲之少女0000-0000（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱Ａ女）及0000-0000（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱Ｂ女）後，為原判決事實欄所載媒介Ａ女、Ｂ女與張順帆（業經原審判處罪刑確定）及其他真實姓名年籍不詳之多名成年男子為性交易之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑判決，改判論上訴人二人以共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，李家蓉處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣拾伍萬元；李建廣累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣拾萬元，就罰金部分併均諭知如易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。李建廣上訴意旨略以：㈠、Ａ女於警詢時就李家蓉媒介色情應召之次數先稱五次以上，嗣於同一筆錄復稱大約十次以上；Ｂ女就上訴人二人是否將其載至台北從事性交易之次數，於警詢及偵查中先則證稱二次，嗣又稱前後三次；且其與Ａ女就前往台北地區從事性交易之時間，一則稱：第二次是在九十六年十月份，一則稱：第二次是在九十六年十二月；就在台北從事性交易之地點，Ａ女稱係在三重、板橋，而Ｂ女則完
全不知情。就Ａ女是否與男客張順帆從事性交易一節，Ｂ女於警詢稱：沒有；而Ａ女則稱：有，伊跟張順帆為性交易時，張順帆知道伊年紀云云。Ａ、Ｂ二女上開供述不一，互有矛盾，原審採為判決之基礎，其判決理由殊嫌不備，認定亦有偏頗。㈡、Ａ女於原審證稱：李建廣並未與其拆帳，是李家蓉跟伊拆帳；Ｂ女亦證稱：伊未與李建廣拆帳等語。足證李建廣自始均未與Ａ、Ｂ二女拆帳，亦未參與經營「美足館」，原審就上開有利於李建廣之證詞既不採信，亦未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈢、警員係提供李建廣之口卡檔案照片供Ａ、Ｂ二女為單一相片之指認，且所提供者亦係陳舊檔案照片，違反偵查中指認犯罪行為人應採列隊選擇指認，且被指認人在外形上不得有重大差異，並避免提供老舊照片之指認等規範，原審採為判決之基礎，違背證據法則。㈣、Ｂ女於警詢製作筆錄之時間係在九十七年八月七日，Ａ女製作警詢筆錄時間係在翌日，Ａ女於原審亦證稱：伊製作筆錄時Ｂ女已經做過筆錄，是Ｂ女先作等語。乃Ｂ女於原審竟證稱：伊那時自己回花蓮作筆錄，Ａ女在宜蘭家扶中心作筆錄時，未在伊旁邊；又稱：Ａ女在宜蘭家扶中心作筆錄，伊人就在她旁邊，當時也有社工，後來社工帶伊回花蓮云云。詎事後Ｂ女竟改稱：伊總共作二次筆錄，一次在警察局，一次在家扶中心云云，一則稱Ａ女作筆錄的時間比伊早，一則稱九十七年八月七日已作過筆錄，所證前後矛盾不一，原審採用Ａ、Ｂ二女之供述資為判決之基礎，與卷存之證據資料不符，有證據上理由矛盾。何況，Ｂ女於九十七年八月七日警詢經警方詢以：「據Ａ女向警方供稱妳除了在葉雲貴、蔡祿的旗下從事色情應召外，尚接受其他業者從事色情交易是否屬實」時，陳稱：伊確實曾在綽號小麗及大陸女子旗下從事性交易等語。而Ａ女僅於九十七年八月八日始經警方製作一次筆錄，則警方於九十七年八月七日詢問證人Ｂ時，如何得知Ａ女上開供述？足證警方是利用告知不實訊息之不正方法取得不利於李建廣之證詞，應不得作為認定犯罪事實之證據，原判決採為判決之基礎，核與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法云云。李家蓉上訴意旨略以：㈠、被告以外之人於審判外之陳述是否具有證據能力，胥依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，法律並未規定證人經於審判中經詰問後，其先前於審判外之陳述即具有證據能力，亦即證人經詰問後，具有證據能力者乃證人於審判中之陳述，如此方符合直接審理及言詞審理主義，且被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，尚須具有可信之特別情況，及證明犯罪事實所必要，不能僅以被告以外之人於偵查或審判中自稱：其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述係屬正確等語，即謂該審判外之陳述具有特別可信之情況。原審以Ａ
、Ｂ二女於審判中之供述內容大抵與警詢所陳相符，即認後者有證據能力云云，採證顯然違背證據法則。㈡、最高法院九十四年度台上字第二五０七號、九十五年度台上字第二五一五號刑事判決意旨，係針對被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為陳述而為論斷，與本件Ａ、Ｂ二女於警詢中之陳述是否有證據能力無關，原審引為說明Ａ、Ｂ二女於警詢中之陳述是否有證據力之憑據，亦有商榷之餘地等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定上訴人二人有於原判決事實欄所載之犯行，係依：⑴李家蓉及共同被告張順帆於原審之自白（見原審卷第一０四頁背面、第一０五頁）。⑵證人Ａ女於原審證稱：伊因去「美足館」上班而認識李建廣，伊在「美足館」從事性交易，印象中李建廣載伊去台北二次，二次都是當天回來；在花蓮的時候李建廣是當「馬夫（指司機）」，在花蓮為性交易時，有時是李家蓉有時是李建廣載送伊出去，李建廣告訴伊說有客人在外面等，所以要帶伊出去，事後都會載伊等回來，李建廣沒有上班休息的時候，就會帶伊等出去，大部分是李家蓉帶伊等出去等語（見原審卷第九十五至九十八頁）；證人Ｂ女於原審證稱：伊因認識李建廣的一個親戚綽號「洋蔥」之男子而認識李建廣，伊等在李家蓉經營之「美足館」從事性交易，李建廣會來載伊等去「美足館」及汽車旅館，有時載伊一個人，也有同時載送過Ａ女，李建廣曾載伊去「美足館」、汽車旅館及外縣市，伊跟上訴人二人去台北二次，若是去「美足館」，李建廣就會載送伊回去，若是去其他地方，有時是李家蓉來載送伊，有時候是伊自己搭乘計程車，李建廣載送伊出去時，知道伊是要去做性交易，伊有在車上講有關客人的事，去台北時，上訴人二人有媒介客人讓伊或Ａ女從事性交易，伊每次去台北，大概都可以接到二至三個客人，李家蓉是「美足館」之老闆，李建廣的角色是「馬夫」等語等證據資料（見原審卷第九十八至一０二頁），以為論斷。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背論理及經驗等證據法則，不容指為違法。㈡、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決於理由內已說明：Ａ、Ｂ二女於警詢、偵查中就上訴人二人載送伊等至台北從事性交易之次數，及媒介、容留伊等在台北、花蓮為性交易之次數，暨伊等與男客張順帆性交易之次數及在台北為性交易之確實地點等細節，所述稍有出入，然其等所指曾經上訴人二人之媒介，而與張順帆等多名男子為性交易（Ａ女二、三次，Ｂ女四、五次），李家蓉為「美足館」負責人，李建廣為「馬夫」等基本事實則無二致，復與李家蓉及張順帆所自
承之犯行內容相符，上開不符顯係因時間經過，記憶有限，或因其二人尚在其他店家從事性交易行業而生混淆所致，然無礙於其等證詞與其他佐證相符部分之真實性等旨。其採證認事及取捨證據職權之行使，並無違背證據法則，不容李建廣任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。Ａ、Ｂ二女從事性交易之所得，既係與李家蓉共同拆帳，而李家蓉復與李建廣本於共同犯意聯絡及行為分擔，帶Ａ、Ｂ二女在花蓮或其他縣市，或容留於「美足館」店內從事性交易，則Ａ、Ｂ二女是否亦與李建廣拆帳，與李建廣犯罪事實之認定並無任何關聯性，原判決未就此說明，因不影響於判決本旨與結果，即與理由不備有間，不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、對人指認乃由目擊者指出實行犯罪行為之人，其正確性固常受指認人本身之觀察力、記憶力及真誠程度等因素而受影響，但如被告或犯罪嫌疑人係公眾週知之知名人士，或為與指認人熟識之人，而指認人對其並無誤認之虞者，自難僅以其未採真人列隊指認方式或以相片指認，而指為有瑕疵。依原判決之論斷，Ａ、Ｂ二女在「美足館」外之處所從事性交易時，均曾受李建廣之接送，與李建廣非僅一次之接觸，與李建廣間應屬相互熟識之人，並無誤指之虞，而李建廣於原審亦供稱：伊只有載她們出去等語（見原審卷第九十七頁背面），則原判決採信其等證詞，並無違背證據法則可言，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、警方係九十七年八月七日詢問Ｂ女，翌日才詢問Ａ女，Ｂ女於警詢時固供稱：「（依據0000-0000 （即Ａ女）向警方供稱妳除了在葉雲貴、蔡祿的旗下從事色情應召外，尚接受其他業者從事色情交易是否屬實？）有，屬實。」等語（見警卷第十九頁）。然警方於上開詢問時並未暗示或提及上訴人二人之姓名或「美足館」之店名，自難謂係出於誘導之不法取供，況Ａ、Ｂ二女於接受警方詢問時尚有社工人員林慧如在場，Ｂ女確先後經製作二次警詢筆錄，有各該警詢筆錄可憑（見警卷第十七、二十四頁），其等於原審審理時經訊以：警詢所言是否實在時，亦均答稱：所陳實在等語（見原審卷第九十六頁背面、第一０一頁背面），均未抗辯警詢中之陳述有何非出於自由意志之情事。則原判決於理由內以：Ａ、Ｂ二女於警詢受詢問時，有社工在場陪同，且無受恐嚇、脅迫之情形（見原判決第七頁倒數第十四至十二列），已間接說明其等於警詢中之陳述係出於自由意志等情，嗣併又敘明：Ａ、Ｂ二女於警詢時之陳述距事發之日較近，記憶較為清晰，自有特別可信之情況等旨
（見原判決第八頁第十至十二列），憑以認定其等二人於警詢中之證述與審判中不符部分具有可信之特別情況，且為認定犯罪事實所必要，具有證據能力。縱其說明略嫌零散，於法並無不合，尚無採證違法之情事。上訴人二人徒憑己見，再事爭辯，均非第三審上訴之合法理由。㈥、Ａ、Ｂ二女於警詢之陳述，具有證據能力，既經原判決審認說明如上，則原判決引用本院九十四年度台上字第二五０七號、九十五年度台上字第二五一五號等二判決案號（見原判決第四頁），是否貼切必要，即於原判決此部分之論斷無所影響，李家蓉就此爭執，亦不得資為適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 三 日
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