最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四一五號
上 訴 人 高文總
選任辯護人 簡宏明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年七月十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠
字第一二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度
偵字第六二○八、七六三七號；追加起訴案號：同署九十八年度
偵字第一八六四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人高文總販賣如原判決附表（下稱附表）所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以如附表編號四至七所示之販賣第一級毒品四罪；如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品三罪等罪刑（均累犯）。並就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑二十年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人許岳揮、鄭仁坤、翁永松、王智弘等人於警詢及審判中之證詞不相一致，原判決未就警詢陳述具有較可信之特別情形加以論述，顯有不當。又經勘驗翁永松之警詢錄音，警員誘導詢問及斷章取義之情形甚為嚴重，該筆錄之記載顯非翁永松之真意，原判決據為判決依據，亦有判決理由不備之違法。㈡、原判決逕以許岳揮、鄭仁坤、翁永松於警詢及偵查中所為有瑕疵且不利上訴人之供述，認定上訴人有販賣第二級及第一級毒品之犯罪事實，而對於許岳揮、鄭仁坤、翁永松於偵查及第一審程序中所為有利於上訴人之供述均未予斟酌，亦未說明其不採之理由，顯有判決理由不備、矛盾之違法。㈢、第一審判決認定上訴人所犯合計販賣第二級毒品三罪、第一級毒品七罪，定應執行有期徒刑十八年，然原判決認定上訴人所犯合計販賣第二級毒品三罪、第一級毒品四罪，卻合併定執行刑有期徒刑二十年，有違不利益變更禁止原則云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」經查：原判決就證人許岳揮、鄭仁坤、翁永松於審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前警詢部分之證詞，已說明其等警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力（見原判決第三頁，理由甲、壹之一）。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，既已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為論斷說明，於法並無違誤。另原判決已就上訴人被訴販賣第一級毒品予王智弘部分，諭知無罪確定在案，上訴意旨猶就證人王智弘警詢供述能否採為證據，加以爭執，已有誤會。㈡、原判決已敘明：證人翁永松於警詢對於上訴人犯罪情節描述綦明，且態度從容、主動積極、語氣平順、自然又口語，甚或糾正員警原欲鍵入筆錄之內容等情，業經第一審勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽。且觀諸證人翁永松於警詢中所述內容，對於毒品交易之模式知之甚詳，若非親歷其情，應難杜撰之。是以證人翁永松於第一審所稱：筆錄內容是警察已經打好，都是警察叫伊照著筆錄念云云，顯與事實不符等由（見原判決第三、十五頁），核無理由不備之違法情形。上訴意旨仍就此部分證據能力之有無，加以爭執，並非上訴第三審之適法理由。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決認定上訴人有附表所示販賣海洛因一次予鄭仁坤、三次予翁永松，及販賣甲基安非他命三次予許岳揮之犯行，係綜合上訴人不否認行動電話門號0000000000為其所有，並於民國九十八年三月二日接到鄭仁坤之電話，當天在台北市○○○○街之路口，先給鄭某一部分海洛因，並收取新台幣六千元，同年三月四日再拿一包海洛因給鄭仁坤，前後共二包之事實，以及證人許岳揮、鄭仁坤、翁永松等人於警詢或偵查中分別證述與上訴人交易海洛因、甲基安非他命之經過明確。而證人許岳揮於同年三月十一日、同年四月九日二次；鄭仁坤於同年三月四日、翁永松於同年四月七日為警採尿送驗結果，分別呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，均有檢驗報告在卷可憑；並參酌上訴人所使用行動電話門號0000000000與許岳揮所使用之行動電話門號0000000000、翁永松所使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文；暨鄭仁坤於同年三月四日為警查扣之海洛因，經鑑驗確含海洛因成分，淨重0.87g ，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑；復有上訴人所使用之0000000000號行動電話一支扣案可佐等證據資料，本於調查所得心證，逐一論證明確，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所
得之證據，詳加指駁；並說明：⑴證人許岳揮於第一審改稱同年二月十三日該次未拿到毒品；同年二月十九日、二十八日，均係與上訴人合買甲基安非他命云云，不但與其先前證述齟齬，亦與上開通訊監察譯文所顯示之對話不合，無可置信。⑵證人鄭仁坤於第一審雖翻異前詞，改稱：當時警方在問時，伊說錯了，伊係請上訴人跟朋友拿（海洛因）的，並不是跟上訴人買，上訴人如果有，他當場就可以給伊，就是因為上訴人沒有，所以上訴人才跟朋友拿，第二天給伊；又員警問話時雖無脅迫，然伊係跟員警說伊係請上訴人幫伊拿，員警說這樣就是買，這是誘導云云，尚非可採。⑶證人翁永松於第一審否認警詢筆錄之真實性，並非可採，已如前述。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。㈣、由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審法院始不得諭知較重於第一審判決之刑，此觀刑事訴訟法第三百七十條前段規定甚明，如檢察官已對第一審判決為被告之不利益提起第二審上訴，第二審法院撤銷原判決，並諭知較重於第一審判決之刑，自不違背不利益變更禁止原則。至第二審法院執行刑之量定，是否具備妥當性及合目的性，固應受比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的等一般法律原則之支配，但並非以第一審之判決為其評斷之準據。本件第一審判決後，除上訴人不服該判決提起上訴外，檢察官亦以該判決所定應執行之刑過輕為由，為上訴人之不利益而提起第二審上訴，有卷附檢察官上訴書可憑，原審更審以檢察官上訴為有理由，撤銷第一審上揭判決，另行改判如附表所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑二十年，雖較第一審所定應執行之刑為重，但並無違反刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止原則之規定。尚不能僅憑所定應執行之刑較第一審判決為重，即指其違法。㈤、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 五 日
ｍ