最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五三三八號
上 訴 人 邱群貴
選任辯護人 陳君聖律師
上 訴 人 徐賢紀
張炳雄
謝恢儒
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十九年七月十五日第二審判決（九十八年度上訴
字第一０五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度偵字第二０三０四號、九十五年度偵字第四一六三、八九七０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐賢紀部分之科刑判決及上訴人謝恢儒部分之無罪判決，改判論處徐賢紀犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄；謝恢儒犯貪污治罪條例第七條之不悖職收受賄賂各罪刑。又維持第一審論處上訴人張炳雄連續犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄；上訴人邱群貴連續犯貪污治罪條例第七條之不悖職收受賄賂各罪刑部分之判決，駁回彼二人在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：（一）原判決事實認定邱群貴於民國九十二年一月至同年十月間，擔任高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊偵查佐，負責刑責區內刑事案件偵查、取締重大色情與職業性賭場、建立地區資料，掌控責任區治安狀況、犯罪發生情況、不良份子活動情形，及參與「配合」刑事組就該轄區內特種行業之臨檢、取締及查報等工作，明知張朝盛投資之華東遊藝場在其刑責區，其職務上有巡邏、查察華東遊藝場「違規營業之責任」，竟與張朝盛約定，以收取賄賂，為減少巡邏、查察上開遊藝場次數之對價，而連續對職務上行為收受賄賂等情（見原判決第五頁事實欄三第一至六行、倒數第五行起）。並於理由說明巡邏、查察之次數、時間，係邱群貴個人勤務，有裁量之權，而認其對該遊藝場減少巡邏、查察次數而不予巡邏、查察，乃屬其職務上之行為（見原判決第三九頁理由⒊）。然既僅係「配合」刑事組對轄區特種行業之臨檢、取締及查報，何以對該遊藝場之「違規營業責任」有巡邏及查察之職務，該項職務如何屬其個人勤務，而有裁量權？原判決理由內未予說明，已屬理由不備。又原判決理由說明高雄市政府警察局三民第一分局九十六年十二月四日高市警三一分一字第0960025552號函文，謂刑責區之偵查隊，均可查報賭博電玩，如發現電玩店有賭博情事，可依現行犯取締等情，但本件並無證
據證明華東遊藝場設置賭博性電玩（見原判決第四一頁理由⒉），因認邱群貴並無違背職務之情事。惟依卷內資料，證人張朝盛於警詢中供稱：「…華東遊藝場則有（經營賭博性電玩）…」等語（見偵字第二０三０四號卷㈡第一０六頁第十行），倘所述非虛，且為邱群貴所知，其對於該賭博性電玩未予查報、取締，是否非違背職務？不無疑義。乃原審未詳予調查究明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。（二）原判決以證人黃清喜迄未主張在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）之陳述有非任意性，據以認定黃清喜在該處之證言，係有證據能力（見原判決第八頁倒數第八行起），並持為不利張炳雄之認定（見原判決第十四頁理由㈡、第十八頁理由㈤、第二一頁理由㈧第三行起）。惟黃清喜於九十七年二月十三日在第一審審理時已供稱伊到高雄市調處時，他們（調查員）有說如果不說，要將伊提報流氓，與愛滋病患關在一起云云，此有第一審審判筆錄可參（見第一審卷㈢第二七頁）。所述倘若屬實，能否謂其未主張其在高雄市調處之陳述非出於任意性，亦有疑問，原判決之認定與卷附資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決事實認定張炳雄為高雄市政府警察局小港分局警備隊警員，並支援小港分局第五組「保防業務」，掌理保防、偵防、社會情報及陸務等事項，且負有協助偵查犯罪之職權，及查察、舉發違反社會秩序維護法及犯罪之責。因黃清喜經營之三洋、東加遊藝場設有賭博性電玩，為免遭警方取締，而委託張炳雄協助通報警方臨檢或取締遊藝場訊息，張炳雄明知上開遊藝場經營賭博性電玩，其有協助偵查犯罪之責，竟違背職務上行為，同意不予查察、舉發，而基於收受賄賂之概括犯意，與黃清喜約定按月以每一遊藝場新台幣（下同）五千元之對價，共向黃清喜收取三洋、東加遊藝場兩遊藝場之賄款十七萬五千元，並於獲悉警方欲往「鴻緣遊藝場」（係另由李懷龍經營）臨檢，即向洪清喜通風報信，以轉知張朝盛（鴻緣遊藝場股東）等情（見原判決第四頁第三行以下），並未認定其收受上開賄賂之對價包括警方對「鴻緣遊藝場」臨檢之通風報信。然理由說明：「張炳雄明知三洋、東加遊藝場違法設置賭博性電玩，竟私下向黃清喜收取賄款，而不予查緝、取締或告發，並因收受黃清喜之好處而通風報信告以臨檢訊息，顯在其職權範圍內，有應為而不為之悖職行為」（見原判決第二二頁理由㈧倒數第五行起）。竟將張炳雄通知洪清喜轉告張朝盛警方對「鴻緣遊藝場」臨檢訊息而通風報信部分，認屬其收受賄賂之對價，不無矛盾。（四）原判決認定徐賢紀擔任高雄市政府警察局小港分局警備隊警員，並支援行政組第一組，負責取締賭博、無照電玩及色情行業，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。其明知三洋、東加兩遊
藝場內有經營賭博性電玩之情事，而基於違背職務收受賄賂之犯意，向張朝盛收取馬爾濟斯母犬三隻充作賄款，為減少警方臨檢、查察次數，使上開遊藝場經營順利之對價，並因而違背職務對三洋、東加遊藝場經營賭博性電玩不予查緝等情，而論以貪污治罪條例第七條之悖職收賄罪。惟徐賢紀既係支援上開分局行政組第一組，而非支援刑事組，則取締賭博及色情行業等刑事業務，如何為其負責之職務？原判決未敘明其所憑之理由，已有可議。且其既僅係支援，是否祇能配合行政組第一組進行臨檢、查察？有無自行決定臨檢、查察次數及單獨執行之職權？均非無疑。原審未予調查說明，遽論以連續犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄罪，尚嫌速斷。（五）貪污治罪條例規定之收受賄賂罪，必須所收受之賄賂與公務員之職務行為或違背職務行為有對價關係，始能成立。原判決論謝恢儒以不悖職務收受賄賂罪，然僅認定：謝恢儒擔任高雄縣政府（現已改制為高雄市政府）警察局鳳山分局鳳崗派出所所長，明知張朝盛經營之「東亞遊藝場」，在其派出所轄區內。謝恢儒以欲購買電腦為名（實為索賄），向張朝盛表示欲購買一部筆記型電腦，張朝盛為避免警方故意刁難，即購買筆記型電腦送至謝恢儒住處，謝恢儒未支付任何貨款因而收受賄賂，且迄未退還電腦等情（見原判決第六至七頁事實四，第四二至四五頁理由四），就其收取該筆記型電腦一部，與其職務上之行為有何對價關係，並未認定及說明，自屬理由不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 四 日
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