最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五三○二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許添財
選任辯護人 簡燦賢律師
謝志嘉律師
李傳侯律師
被 告 張治國
林啟明
上列上訴人等因被告等違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國一○○年五月十七日第二審更審判決（九
十九年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察
署九十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
許添財對於侵占部分之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
原判決認定上訴人即被告許添財、被告林啟明分別有其事實欄所載犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭、詐欺、侵占及犯同條第五項之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標等犯行。因而撤銷第一審關於其二人與被告張治國共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪之科刑判決，變更檢察官之起訴法條，改判依行為時牽連犯、連續犯之規定，從一重論許添財以共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭及意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物二罪，各處有期徒刑三年六月、十月，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減輕其刑二分之一後，定其應執行之刑有期徒刑二年；論林啟明以共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭及連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物二罪，各處有期徒刑一年六月、一年六月，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減輕其刑二分之一後，定其應執之刑有期徒刑一年四月，併為附條件緩刑之諭知；張治國部分，經審理結果，認其被訴對於職務上之行為收受賄賂，不能證明犯罪，改判諭知無罪。固非無見。
惟查：（一）、本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，除上開被告三人涉嫌違反政府採購法等部分外，另指被告吳茂坤亦涉有違反政府採購法犯行，吳茂坤及被告三人部分，嗣經第一審法院於民國九十七年八月二十九日以九十六年度訴字第四五五號判決
有罪（第一審法院另於九十七年六月十六日，依協商程序就被告鄭盛生等十三人為科刑判決），未據吳茂坤提起上訴，該部分已確定。惟原審審理被告三人涉嫌違反政府採購法等罪案件，認第一審判決關於此等部分有撤銷之原因，卻於主文第一項諭知「原判決撤銷」，將第一審判決已確定之吳茂坤部分亦一併撤銷，洵有未受請求之事項予以判決之違法。（二）、科刑判決所記載之事實及其理由之說明必須彼此互相適合，若所載事實與理由說明前後不相一致，或理由之說明彼此間互有齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實謂林啟明於漢保企業有限公司實際負責人曾漢清（該公司名義負責人為羅敏雄）取得「花蓮縣一九三縣道道路養護工程（下稱一九三道路工程）」標案後，利用曾漢清係首度參與該鄉此類工程，乃向曾漢清訛稱應給付該工程承辦人張治國回扣新台幣（下同）二十萬元，致曾漢清誤以為真，當場應允，而於事後交由許添財代為轉交林啟明。繼謂：許添財將該二十萬元變易持有之意而占為己有，未依曾漢清之託，交付予林啟明再轉交張治國，而侵占二十萬元（因許添財侵占入己致林啟明詐欺未遂）云云（見原判決第三頁第十四至二三行、第四頁末起第七行至第五行）。理由並引林啟明、張治國所供渠等均未收到上開二十萬元為據（見原判決第二一頁末起第五行至第三行）。倘若無訛，林啟明既已向曾漢清行使詐術而訛詐二十萬元款項，則自九十四年五月十七日開標後，曾漢清交付該工程陪標廠商費、公關費等共二百零五萬元予許添財，至同年十月二十一日林啟明再向曾漢清施詐，期間五個月有餘，何以林啟明均未追索？卻又謂曾漢清開工後，因無法如期領取工程款，乃找林啟明居間協調，林啟明則賡續前此詐欺之概括犯意，再以張治國嫌賄款不足，「藉口向其索賄五萬元（原判決誤載為二十萬元）」，曾漢清乃再陷於錯誤，於同年十月二十一日偕公司會計楊蕙菁至花蓮縣壽豐鄉公所，當面將賄款現金五萬元交予林啟明收受等情（見原判決第四頁末起第四行至第五頁第五行）。林啟明究係藉口索賄二十五萬元或二十萬元，前後已有不符。況林啟明詐騙之前款既未得手，豈有「再以張治國嫌賄款不足」之理？原判決事實之認定與理由之論述不無矛盾之違法。（三）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，亦有判決不載理由之可議。⑴原判決雖以證人曾漢清等人所證，而認定許添財於九十四年五月十六日在其住處協議使廠商不為價格競爭（即俗稱開小標或搓圓仔湯
）方式以標取「一九三道路工程」，由曾漢清取得得標權，其他廠商依約定僅得陪標後，林啟明即向曾漢清詐稱應給付承辦人張治國回扣二十萬元云云；曾漢清遂交付該金額連同廠商回饋金共二百零五萬元予許添財；其後，林啟明又藉口張治國嫌所交賄款不足，再向曾漢清索賄五萬元，曾漢清乃於同年十月二十一日在花蓮縣壽豐鄉公所交付五萬元予林啟明等情。係以尚無證據證明張治國有收取上揭二十萬元及五萬元賄款之犯行，並認在許添財住處查扣之桌曆所記載內容，均為張治國在許添財處打麻將，借款充作賭資，已向花蓮第一信用合作社貸款清償完畢，因而採信張治國之辯解，資為張治國、許添財及林啟明三人有利之論斷。然查，系爭道路工程係於九十四年五月二十五日訂約，同日開工，工期至同年十二月十五日止，有開工報告書影本在卷可憑（見調查卷第七三頁），依扣案桌曆影本所載（見他字第一二○一號卷第八八至九九頁），其上顯現有關張治國款項之資料，首筆出現在同年六月六日，尾筆則出現在同年十二月二十六日，幾乎均在曾漢清施工期間，於此之前除同年五月四日有「張治國麻將10000 」，似與麻將相關之記載外，別無其他借款之紀錄。再據張治國於法務部調查局航業海員調查處所供情節，其僅稱於許添財住處麻將賭博最多一次輸款將近四萬元，對於調查員所質問：「提示許添財桌曆上六月二十九日記載『張治國110000萬』，請問你如何解釋？許添財當日是否支付你十一萬元？」答稱：「我不知道許添財為何如此記載，我也不曾收到他給我十一萬元」；以及「提示許添財桌曆上七月五日記載『治國13萬』，請問你如何解釋？」答稱：「我不可能一次輸十三萬元……」（見他字第一二○一號卷第一二六、一三七頁）。許添財所辯桌曆所記載金額為張治國麻將賭博輸錢借款之數額云云，已與張治國所供不符。又倘係麻將賭博輸錢，則其他參與賭博之人輸錢借款多在一至二萬元間，何以張治國部分六月份高達十一萬元、七月份高達十三萬元、九月及十月份高達八萬元。以其夫妻均係公務人員，每月薪資共九萬餘元（見原法院上訴卷第一三一頁、原審卷第一二三頁），又如何支應如此消費？事實如何，顯有可疑。再上揭桌曆所載金額果係借款，其數額共為若干？為何有些金額之前寫「借」、有些寫「麻將借」、有些卻只寫金額？意義相同否？依該桌曆記載，九十四年六月二十九日記載「張治國計11萬」、同年七月五日記載「治國13萬」、同年九月十三日「治國共80000 」、同年十月三日記載「治國還10000＝70000」、同年十月四日記載「治國借10000＝80000」等情，似係累計數額，且同年十月三日似指原欠款八萬元，還一萬元剩七萬元，隔天又借一萬元，再增為欠款八萬元。但第一審判決附表逕記為同年六月二十九日交付張治國十一萬元、同年七月五日交付十三萬元、同年九月十三日
交付八萬元、同年十月三日交付八萬元、同年十月四日交付九萬元，總交付金額共七十五萬元，未予區分，已有未洽。原判決據第一審判決附表而認總金額為七十五萬元（見原判決第十五頁末起第八行至第七行、第三四頁第十至十一行），與卷內證據資料亦不相符合。另張治國既「賭輸金額最多不逾四萬元」、「不曾收到許添財給我十一萬元」、「我不可能一次輸十三萬元」，則此十一萬元、十三萬元似非賭債。則以張治國夫妻二人之薪資，此期間為何動輒借款十一萬元、十三萬元（見原審卷第一二三頁），且又向花蓮第一信用合作社貸款三十五萬元，支出與收入顯不相當，如何清償？復於九十四年七月二十六日向該合作社貸款三十五萬元，並即提領三十萬元（見原審卷第一二六頁），何以仍須持續向許添財借款，且迄九月十三日累計達八萬元？再依原判決事實認定林啟明及許添財係以張治國名義藉機向曾漢清索賄二十萬元，曾漢清交付予許添財後，許添財予以侵占入己（見原判決第三頁第十四至二三行、第四頁末起第七行至第五行）。苟若屬實，則曾漢清於九十四年五月十七日（得標當日）下午即將含該二十萬元賄款之二百零五萬元交予許添財，以許添財與張治國之關係，許添財卻將該二十萬元侵占入己而仍持續借貸予張治國至該工程結束，寧有是理？原審未詳予究明，遽認該桌曆之記載為一般消費借貸，並經清償完畢等情，難謂無判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本院前次發回意旨已指摘及此（見本院九十九年度台上字第四五四四號刑事判決發回理由第一點之㈠所載），原判決仍未為必要之論敍說明，自屬可議。⑵原判決又以證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人於第一審之證述，與張治國所供在許添財家中打麻將之過程大抵相符，並無甚大差異之情形，因認上開扣案桌曆所載之人名、金額為渠等在許添財家中打麻將因攜帶現金不足而向許添財商借之欠款，不得採為張治國、許添財及林啟明三人不利之證明（見原判決第十四頁第四行至十五頁第二十行）。然查張治國固於偵查中供稱曾在許添財家中打麻將，但其又稱與建設局同事林文中、秘書連志岳及許添財之友人一起打麻將（見他字第一二０一號卷第五五頁），並未提及王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人亦參與賭博。何況張治國供稱玩麻將係打一千元底，一台一百元云云（見同上卷頁），亦與王震明、張仁俊所證五百元底，一台一百元（見一審卷第一宗第三五０、三四八頁）等有關賭博重要情節之供述亦不相符。甚且其他人輸錢而借貸最高者僅二萬元，張治國卻有高達八萬、十一萬及十三萬元之情形，且自該工程開標後迄九十四年十二月，每月均係輸錢，甚或一日輸七、八萬元之理？王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人所證既有重大瑕疵且與張治國所供不符，是否可採，允應
再詳加勾稽審認。本院前一次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十九年度台上字第四五四四號刑事判決發回理由第一點之㈡所載）。乃原審仍未就此項疑點詳予剖析，並說明該等證人所證與張治國所供差異之原因，遽認該等證人於第一審所述符合常情而可採信，仍嫌調查未盡。⑶原判決理由以「一九三道路工程」雖係由負責承辦之張治國擬定工程預算及建議之底價，呈請課長、主計、政風、主秘審核後轉呈鄉長核定底價並予密封交由建設課長吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉長外並無他人知悉，己據證人張懷文、吳勝連、連志岳於偵查及原審審理時供述在卷，進而謂無其他積極事證足以認定張治國於系爭工程開標前已知悉並將底價洩漏予許添財知悉云云（見原判決第二八頁末起第五行至第二九頁第十二行）。然以張治國係花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士，為本件工程預算及建議底價之承辦人，縱其不知鄉長最後核定之底價確切金額為何，是否可能據其建議底價而依慣例（例如打九折）推測出核定底價？原判決認張治國不知核定之底價云云，有違經驗法則。況張治國、許添財二人往來密切，通話頻繁，且時有打麻將之事，有伊二人之電話通聯紀錄及扣案桌曆在卷，足見其二人關係非比尋常。是張治國知有該工程及建議底價，苟非張治國告知工程底價，許添財豈有知悉該工程及底價，並於投標前在其住處召開協商會議（俗稱開小標搓圓仔湯）之可能。原判決就此置而未論，難謂無理由欠備之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查之事項，且許添財亦上訴對於依公訴意旨認與貪污部分有裁判上一罪關係之違反政府採購法部分表示不服，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至許添財被訴侵占及林啟明被訴詐欺取財部分，因檢察官係以其二人與張治國共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪起訴，並認與渠等所犯違反政府採購法部分有刑法修正前之方法結果牽連關係，基於審判不可分原則，此等部分應併予撤銷發回，附此敘明。貳、駁回上訴部分（即許添財對於侵占部分之上訴）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審變更起訴法條，依刑法第三百三十五條第一項論處許添財侵占罪刑部分，就許添財而言，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，許添財自不得上訴於第三審法院，其竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
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