最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二八五號
上 訴 人 陳良全
選任辯護人 劉 楷律師
上 訴 人 余曉紅
選任辯護人 陳正旻律師
上 訴 人 劉世達
朱佑鎧
上 列一 人
選任辯護人 林哲倫律師
上 訴 人 黃智鴻 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○路○段542號
（在押）
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上 訴 人 黃正齊 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣龜山鄉○○村○○○路
201巷15弄10號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年五月十七日、同年月三十一日第二審判決（一
○○年度上訴字第八一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署九十九年度偵字第一一五七九、一一五八○、一一五八一、一
一五八二、一一五八三、一一五八四、一三三七八《原判決及第
一審判決均漏載第一一五七九、一一五八一、一一五八二、一一
五八三、一一五八四、一三三七八》號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、陳良全、余曉紅、劉世達、黃智鴻、黃正齊上訴及朱佑鎧就販賣第二、三級毒品上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳良全上訴意旨略稱：㈠、原判決認定陳良全於民國九十九年四月二日下午五時三十分許，在桃園縣桃園市
○○路麗池三溫暖附近，及於同年月五日晚間八時許，在桃園市○○○○道附近，分別販賣價值新台幣（下同）一千元及二千元之第一級毒品海洛因各一包予李宗勝，但就該價值一千元及二千元之海洛因重量為何？是否與市價相當？有無賺取差價？並未詳加論述，遽認陳良全前開二次販賣海洛因之犯行有賺取差價，實屬可議。㈡、依證人李宗勝於第一審中之陳述，陳良全僅係受其委託而代向他人購買海洛因，陳良全並未因此獲得任何利益，且該毒品自始屬於李宗勝所有，縱陳良全有交付海洛因予李宗勝之事實，亦屬轉交而非販賣，另依陳良全持用之門號0000000000號行動電話於九十九年四月二日、同年月五日與李宗勝使用之門號000000000 號及0000000000號電話之通訊監察譯文內容觀之，該通訊監察譯文亦祇能證明陳良全與李宗勝有約定交付海洛因之事實，原判決依據李宗勝之陳述及前揭通訊監察譯文，逕認陳良全有販賣第一級毒品之犯行，自難認為適法。㈢、原判決認定陳良全曾於九十九年四月十日凌晨在桃園縣大溪鎮○○路六九○號住處，無償轉讓價值一千元之海洛因供李宗勝施用等情，係以李宗勝之供述及卷附前揭通訊監察譯文為證，惟李宗勝於偵查中雖陳稱其係因準備進入勒戒處所執行毒品之觀察、勒戒，陳良全始無償請其施用海洛因等語，但前揭通訊監察譯文並無此項事實之記載，而該通訊監察譯文亦祇能證明李宗勝於九十九年四月十日以電話與陳良全聯絡，表示欲前往陳良全之住處而已，原判決僅憑前述證據，遽認陳良全有轉讓第一級毒品之犯行，於法亦難謂合。㈣、陳良全於原審具狀辯稱：其以駕駛大貨車為業，且有胞姐及胞弟長期匯款資助，生活不至於匱乏，無販賣毒品牟利之必要，且倘其有販賣毒品，則其銀行活期儲蓄存款存摺當有販毒所得存入之紀錄，但由該存摺存提款明細資料觀之，除前開駕車收入及匯款外，並無其他進帳，可見陳良全確無販賣第一級毒品之犯行等語，並提出活期儲蓄存款存摺影本佐證，原審對陳良全前述有利於己之主張，疏未究明，並嫌調查未盡。上訴人余曉紅上訴意旨略稱：㈠、原判決認定余曉紅有於九十八年十一月二十八日、同年月二十九日、同年十二月四日及九十九年一月四日，各販賣海洛因一次予詹明杰之犯行，無非以證人詹明杰於偵查與第一審中之陳述及卷附余曉紅持用之門號0000000000號行動電話於前開日期與詹明杰持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文作為證據。但依詹明杰於偵查及第一審中之陳述，僅能證明詹明杰係向余曉紅拿取或借取毒品施用，並不能證明余曉紅有營利之意圖，足見余曉紅純係幫助詹明杰向藥頭購買毒品，再通知詹明杰拿取，應祇構成施用第一級毒品之幫助犯，況詹明杰於第一審復已改稱其係與余曉紅合資購買海洛因，原審於審判期日亦當庭諭知余曉紅之起訴法條可能變更為幫助施用毒
品等罪，似認余曉紅所為係構成幫助施用第一級毒品罪，然卻又認定余曉紅係成立販賣第一級毒品四罪，且就前開有利於余曉紅之事證亦未於判決中敘明不予採納之理由，自嫌理由不備。㈡、依經驗法則，一般販毒者為求獲利，其販毒對象不會僅限特定一人，但本件卻僅查得詹明杰向余曉紅拿取海洛因，即與常理不合，況余曉紅毒癮甚大，所購毒品供己施用猶嫌不足，更無可能再販賣予詹明杰，原判決為相反之認定，亦與經驗法則相違背。㈢、依卷附前揭九十八年十二月四日通訊監察譯文所示，余曉紅當日與詹明杰約定毒品之交易價格為二千五百元，並無以一千元之價格將海洛因販賣予詹明杰之記載，衡情亦無於約定價款後，再予變更之可能，是詹明杰於偵查中證陳當日係以一千元向余曉紅購買海洛因，即與前開通訊監察譯文所載不相一致，且與常理不合，原判決卻謂詹明杰於偵查中所證與前開卷附通訊監察譯文所載相符，並據以認定余曉紅當日係以一千元之價格將海洛因販賣予詹明杰，顯屬理由矛盾。㈣、原判決理由初稱余曉紅與上訴人劉世達於九十九年一月四日共同販賣五百元之海洛因予詹明杰前，已決定該次販賣之金額，並同意暫時讓詹明杰賒欠價款，二人間就該次犯行有犯意聯絡及行為分擔；嗣則謂余曉紅本無販賣毒品之犯意，係因詹明杰欲購買毒品，始向上游賣家購入毒品，再轉售牟利。前後理由之敘述已相齟齬。㈤、衡諸常理，一般藥頭如欲販賣毒品予施用者，應會與該施用者就毒品之種類、數量、重量及金額達成合意，原判決卻謂余曉紅於九十九年一月四日縱未就買賣毒品之種類、金額等項與詹明杰有所約定，仍有販賣海洛因予詹明杰之犯行，所為論斷顯然悖於經驗法則。㈥、原判決依憑卷附新竹市警察局第二分局一○○年三月二十三日竹市警二分偵字第1000006181號函示內容，據謂余曉紅縱於警詢時供出毒品來自張惠慧，但警方於此之前業已掌控張惠慧係余曉紅之毒品上游，故余曉紅所為應無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用。但余曉紅於警詢及偵、審中均供陳毒品購自張惠慧，張惠慧居住於桃園縣楊梅鎮，且張惠慧是否涉犯販賣毒品罪，尚不得僅憑警方片面之認定，原審未就張惠慧究否確因余曉紅之供述而被查獲販賣毒品犯行，依職權再作進一步之調查，遽不依前開規定予以減刑，於法尚有未合。㈦、余曉紅並未放棄詰問詹明杰之權利，然原審未使余曉紅與詹明杰進行交互詰問，難認適法。㈧、原審認定余曉紅有本件犯行，係以行動電話通訊監察譯文為主要證據，卻未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該譯文是否與監聽錄音光碟內容相符，顯有調查未盡之違誤。上訴人劉世達上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於偵查中之陳述，因未經被告對質、詰問，應無證據能力，原判決卻認證人詹明杰於偵查中之陳述有證據能力，並採為論罪之基礎，已
違反證據法則。㈡、詹明杰於偵查時雖陳稱其於九十九年一月四日向劉世達拿取五百元之海洛因，價款改天再付，但嗣於第一審中已改稱該海洛因係委託余曉紅幫忙購買；又劉世達若確有販賣海洛因，何以卷附電話通訊監察譯文內高達一百餘次之通話，卻僅有三通與販賣海洛因有關，並祇賣予詹明杰一人，且劉世達、余曉紅常向他人購買毒品供己施用，復曾催促毒販速送毒品，顯見其等購毒供己施用猶有不足，遑論再出售予他人。原判決對前開有利於劉世達之證據不予採納，又未說明，自嫌理由不備。㈢、詹明杰於第一審中已改稱海洛因係委託劉世達、余曉紅幫忙購買，劉世達、余曉紅並未賺取差價，故其等主觀上均無販賣毒品之意圖，原判決以海洛因係違禁品，物稀價昂，販賣毒品之刑責又甚重，若無利得，自無甘冒被科處重刑風險而以購入價格轉讓之理，遽認劉世達係意圖牟利而販賣海洛因予詹明杰，實難謂為適法。上訴人朱佑鎧上訴意旨略稱：㈠、朱佑鎧並無於九十九年二月十五日欲販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）及第三級毒品愷他命予游清風而未遂及於同年三月十二日販賣愷他命予高永森既遂等犯行，警方亦未在朱佑鎧之住處查獲分裝毒品所需之磅秤、夾鏈袋等物，卷附朱佑鎧持用之門號0000000000號行動電話與高永森持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文中亦未提及與毒品相關之事、物，卷內又查無朱佑鎧於九十九年二月十五日與游清風之電話通訊監察譯文，游清風復始終陳稱係向簡介翌（已判刑確定）購買毒品，其於第一審時並改稱已忘記九十九年二月十五日有無取得搖頭丸及愷他命，原審在查無其他補強證據之下，僅憑證人高永森、游清風片面且不實之證詞，遽認朱佑鎧有前開販賣搖頭丸、愷他命予游清風未遂及販賣愷他命予高永森既遂等犯行，實嫌速斷。㈡、依卷附朱佑鎧及高永森持用之前開門號行動電話於九十九年三月十二日上午九時五分四十八秒之通訊監察譯文所載，朱佑鎧於撥打該通電話時已表示其於抵達桃園市巨蛋體育場後，會再打電話與高永森聯絡，俾約定雙方確切之見面地點，但其後朱佑鎧並未再撥打電話與高永森聯繫，則其等如何能完成此次愷他命之交易？又朱佑鎧持用之前開門號行動電話之發受話基地台位置，自當日上午八時四十四分起至九時五分四十八秒止，均同在桃園縣龜山鄉○○路一五八號頂樓，足見朱佑鎧於當日接獲高永森之電話後，根本無心赴約，故其持用行動電話之發受話基地台位置才會完全相同，又該基地台位置距桃園市巨蛋體育場至少有二十分鐘之車程，則朱佑鎧如何能於當日上午九時多在該體育場販賣愷他命予高永森？均非無疑。另高永森於第一審中陳稱朱佑鎧曾表示其係以一公克四百餘元之價格向他人購得愷他命，則朱佑鎧於九十九年三月十二日以五公克愷他命二千元之價格販賣予高永森，並未獲取價差利益，應不構成販
賣該毒品之犯行。原判決對前開有利於朱佑鎧之證據不予採納，復未說明，自嫌理由不備。㈢、原判決認定朱佑鎧就其於九十九年二月十五日晚間欲在桃園市絕色汽車旅館販賣愷他命及搖頭丸予游清風而未遂之犯行，係與簡介翌有犯意聯絡及行為分擔，但原審未給朱佑鎧對簡介翌詰問之機會，難認於法無違。㈣、依卷附游清風於九十九年二月十五日二十時五十七分三十八秒與簡介翌間之電話通訊監察譯文觀之，當時游清風曾向簡介翌詢問朱佑鎧之電話號碼，如依卷內朱佑鎧於同日十九時四十八分三十八秒之電話通訊監察譯文記載，朱佑鎧當時既已抵達絕色汽車旅館，並與游清風碰面，游清風何須於前揭時間再向簡介翌詢問朱佑鎧之電話號碼？顯見朱佑鎧確未於九十九年二月十五日晚間在絕色汽車旅館與游清風交易毒品，原判決為相反之認定，難認為適法。上訴人黃正齊上訴意旨略稱：㈠、原判決僅以證人李鋼興於偵查中之陳述，因該證人嗣於第一審時已進行交互詰問程序，足以保障被告之反對詰問權，即未再究明該偵查中之陳述如何之符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，遽認該審判外之陳述有證據能力，自屬違背證據法則。㈡、依證人楊睿榮及李鋼興於第一審中所述，楊睿榮係向李鋼興表示「阿齊的朋友」那裡不知有無毒品，足見其介紹李鋼興購買毒品之對象非黃正齊，李鋼興則稱其係於看到新聞後，始在警局指認係黃正齊販賣毒品，實則李鋼興並未於九十九年四月二十二日與黃正齊碰面，其係向在黃正齊住處之某位年約二十七、二十八歲年輕人購得；門號0000000000號行動電話為江盛龍所有，非由黃正齊使用，且該電話之通聯紀錄並無通話內容，無法據以認定黃正齊犯罪；李鋼興於偵查中亦未指陳其有向黃正齊購買毒品，且稱其應係在凌晨二、三點購買毒品，此與卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示該電話於當日與楊睿榮持用之門號0000000000號行動電話聯絡之時間為同日凌晨四時二十七分，不相符合。原判決對前開有利於黃正齊之證據不予採納，又未說明理由，亦嫌理由不備。㈢、李鋼興於九十九年四月二十二日在黃正齊之住處係購得搖頭丸（實為愷他命，下同）五十顆，但其於同年月二十四日經警查獲時所扣得之搖頭丸卻為十三小包，每包十顆，共一百三十顆，顯見李鋼興另有搖頭丸之來源，則李鋼興於第一審中指稱其無其他搖頭丸之來源，即不足採信，原審採為論罪依據，難認適法。㈣、楊睿榮初稱其偕同李鋼興至黃正齊住處之目的係為找黃正齊聊天，嗣雖改稱找黃正齊除為聊天外，順便察看藥頭是否在場，二者所述並無不一，另楊睿榮雖拒絕為李鋼興代購毒品，但其帶李鋼興至黃正齊住處，係請李鋼興自行與在該處之其他藥頭洽談毒品交易，又楊睿榮因不願讓李鋼興看見其向他藥頭購買毒品，才令李鋼興在黃正齊住處門口等候，前後事實亦無矛盾。原判決謂
楊睿榮前開陳述互相齟齬，難以採信，所為論斷，並有未當。㈤、原判決單憑李鋼興有瑕疵之指述，在無其他補強證據佐證之下，遽認黃正齊有販賣第三級毒品之犯行，於法顯然有違。㈥、黃正齊並未因本件行為而獲有利益，乃原判決在未明確認定黃正齊究獲有多少利益之情形，逕論以販賣毒品罪，有適用法則不當之違誤。上訴人黃智鴻上訴意旨則略稱：㈠、依黃智鴻及證人林祈安於偵、審中所述，其等均未曾陳稱合資購買毒品，原判決理由卻以黃智鴻所辯係與林祈安合資購買毒品乙節不足採信，資為論處黃智鴻罪刑之部分基礎，自嫌理由矛盾。㈡、依卷附黃智鴻持用之門號0000000000號行動電話於九十九年二月十日下午六時十七分許與林祈安持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，關於本件究係林祈安拜託黃智鴻代向他人購買毒品，抑黃智鴻販賣毒品予林祈安，實屬無法判斷，原判決遽採該通訊監察譯文為論罪依據，亦難認為適法。㈢、黃智鴻已陳稱其於九十九年二月十五日晚間係由證人江俊憲開車搭載前往拿取毒品，而江俊憲則依其指示駕駛，當時又適值深夜，於抵達現場後，復僅由其下車交易，江俊憲係留在車上等候，故江俊憲嗣供陳其不知購買毒品之地點及對象，當與經驗法則無悖，原判決卻以江俊憲陳稱不知購買毒品之地點及對象，即不採信其此部分證詞，顯違論理法則。㈣、依卷附黃智鴻持用之前開門號行動電話於九十九年二月十五日晚間十時四十分許與江俊憲持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文僅載有：「Ｂ（指江俊憲，下同）：你那邊有東西嗎」、「Ａ（指黃智鴻，下同）：有啊」、「Ｂ：要多久？」、「Ａ：我一下子回去了」、「Ｂ；好」等通話內容，江俊憲於偵查及第一審中又均陳稱不記得在前開電話聯繫後有無向黃智鴻購買毒品，原判決僅憑江俊憲之陳述及前開通訊監察譯文，在查無其他積極證據佐證下，遽認黃智鴻有於前開時間販賣一千元之第二級毒品甲基安非他命予江俊憲，顯屬違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳良全確有於九十九年四月二日下午五時三十分許在桃園市○○路麗池三溫暖附近及於同年月五日晚間八時許在桃園市○○○○道附近，分別以一千元及二千元之價格販賣海洛因各一包予李宗勝，暨於九十九年四月十日凌晨在大溪鎮○○路六九○號住處，無償轉讓價值一千元之海洛因予李宗勝施用等犯行；余曉紅確有於九十八年十一月二十八日下午五時許在新北市○○區○○路一一九號住處、於同年月二十九日晚間十時許在同上住處、同年十二月四日晚間九時許在同上住處，分別以四百元、五百元、一千元之價格販賣海洛因各一包予詹明杰等犯行；余曉紅與劉世達確有共同於九十九年一月四日上午十時許在前開新北市鶯歌區住處，以五百元之價格販賣海洛因一包予詹明杰之犯行；朱
佑鎧確有於九十九年三月十二日上午九許在桃園市巨蛋體育場附近，以價格二千元販賣五公克之愷他命予高永森，及與簡介翌共同於九十九年二月十五日晚間七時四十八分許，欲在桃園市絕色汽車旅館，販賣搖頭丸、愷他命予游清風而未遂等犯行；黃智鴻確有於九十九年二月十日晚間十一時許或翌日凌晨零時許在桃園市○○路○段靠近廣福路口，及於同年月十五日晚間十時四十分許在桃園市○○路○段五八六巷江俊憲住處樓下，分別以二千元、一千元之價格販賣甲基安非他命各一包予林祈安、江俊憲等犯行；黃正齊確有於九十九年四月二十二日凌晨五時許在桃園縣龜山鄉○○路八十九巷三十六號一樓租屋處，以九萬九千元之價格販賣三百公克又五十顆膠囊裝之愷他命予李鋼興（黃正齊及李鋼興均誤認前開膠囊係搖頭丸）之犯行。因而撤銷第一審關於陳良全、余曉紅、劉世達、黃智鴻、黃正齊部分及朱佑鎧於九十九年三月十二日販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處陳良全販賣第一級毒品二罪（均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，各量處有期徒刑八年二月）罪刑及轉讓第一級毒品一罪（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑十月）罪刑；余曉紅販賣第一級毒品三罪（皆依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，各量處有期徒刑八年）罪刑及共同販賣第一級毒品一罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑八年）罪刑；劉世達共同販賣第一級毒品一罪（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑八年二月）罪刑；朱佑鎧販賣第三級毒品一罪（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑三年）罪刑；黃智鴻販賣第二級毒品二罪（皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年十月）罪刑；黃正齊販賣第三級毒品一罪（累犯，量處有期徒刑六年）罪刑。另維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處朱佑鎧共同販賣第二級毒品未遂一罪（量處有期徒刑五年，想像競合犯販賣第三級毒品罪）罪刑部分之判決，駁回朱佑鎧該部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於陳良全、余曉紅、劉世達、朱佑鎧、黃智鴻、黃正齊（下稱陳良全等人）雖均因否認有販賣前開毒品之犯行，致無從依其等之供述而認定本件各毒品買賣究從中獲利若干，惟海洛因、甲基安非他命、搖頭丸及愷他命均屬違禁物，政府查緝甚嚴、販賣各該毒品者處罰甚重，且陳良全等人於買方以電話聯繫後，或毫無推託即允諾交易，或儘速完成買賣，或記載所欠價款，或購買毒品之數量不少，或擔保所出售毒品之品質，如
何之堪認陳良全等人均有販賣毒品以賺取價差牟利之營利意圖；依憑李宗勝於偵查及第一審中之證述，卷附陳良全持用之門號0000000000號行動電話於九十九年四月二日、同年月五日、同年月十日與李宗勝使用之門號000000000 號、0000000000號電話之通訊監察譯文記載，如何已足認定陳良全有前述販賣海洛因二次及轉讓海洛因一次予李宗勝之犯行；李宗勝嗣於第一審中雖改稱係陳良全先向他人購買海洛因後，再轉交給伊，陳良全亦諉稱其係與李宗勝合資購買海洛因，如何之與李宗勝之前所述及前揭通訊監察譯文所載不相符合而俱無足採；辯護人雖主張詹明杰係委託余曉紅代為購買海洛因，然依詹明杰於九十九年一月三日與余曉紅之電話通訊監察譯文所示內容，辯護人之前開主張如何之不足採信；依據朱佑鎧之供述，簡介翌、林春江於偵查時、游清風於第一審及高永森於偵查、第一審中之證詞，暨卷附簡介翌持用之門號0000000000號、0000000000號（由印志明申辦）行動電話於九十九年二月十四日與游清風持用之門號0000000000號行動電話（以林春江名義申辦）、簡介翌於同日以門號0000000000號行動電話與朱佑鎧持用之門號0000000000號行動電話（由邱思榕申辦）、朱佑鎧持用之門號0000000000號行動電話於九十九年三月十二日與高永森持用之門號0000000000號行動電話等之通訊監察譯文記載，如何堪以認定朱佑鎧有前開販賣愷他命予高永森既遂及販賣搖頭丸、愷他命予游清風未遂之犯行；朱佑鎧與高永森聯繫之前揭行動電話通訊監察譯文中雖未提及交易愷他命之數量、金額，游清風嗣於第一審中又改稱已忘記有無於九十九年二月十五日取得搖頭丸或愷他命，如何之皆不足資為有利於朱佑鎧之認定；依據卷附朱佑鎧與高永森持用之前開門號行動電話於九十九年三月十二日上午九時五分四十八秒之通訊監察譯文載示，朱佑鎧於撥打該通電話時雖曾表示其於抵達桃園市巨蛋體育場後，會再打電話與高永森聯絡，嗣雖未依約再撥打電話與高永森聯繫，辯護人亦以朱佑鎧與高永森在前揭電話聯繫前，朱佑鎧持用之行動電話發受話基地台均在龜山鄉○○路一五八號頂樓，而主張朱佑鎧當日應未與高永森見面，但高永森已證陳於該通電話結束約十分鐘後，其即在桃園市巨蛋體育場附近以二千元向朱佑鎧購得五公克之愷他命，另由前開電話通訊監察譯文所載內容，可見朱佑鎧於前開通話前尚未出發前往約定之交易地點，如何之無從以朱佑鎧於九十九年三月十二日上午九時五分四十八秒後未再撥打電話與高永森聯絡，及當日朱佑鎧持用之行動電話在此之前之發受話基地台均在龜山鄉○○路一五八號頂樓，遽認朱佑鎧在前開通話結束後即未再與高永森碰面交易毒品；依憑黃正齊之供述，證人楊睿榮、李鋼興之證詞，卷附楊睿榮持用之門號0000000000號行動電話於九十九年四月二十二日凌晨四時二十七分五十七秒至
二十八分二十三秒與黃正齊持用之門號0000000000號行動電話之通話紀錄、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，內政部警政署刑事警察局鑑定書，及扣案之愷他命，如何足堪認定黃正齊確有前述販賣愷他命予李鋼興之犯行；李鋼興於第一審改稱其於九十九年四月二十二日係與某名年約二十七、二十八歲之年輕人接洽購毒事宜，並未與黃正齊交談云云，如何之不足採信；依楊睿榮於第一審之陳述及其使用之門號0000000000行動電話內儲存之資料，如何之足認門號0000000000號行動電話於九十九年四月二十二日確為黃正齊所持用；依據李鋼興於第一審之證述，李鋼興向黃正齊購買疑似MDMA膠囊（實際為愷他命）之數量，雖與嗣為警查扣之毒品膠囊數量不相符合，如何之仍堪認定警方自李鋼興處扣得之膠囊均係購自於黃正齊；依據黃智鴻之供述，證人林祈安、江俊憲於偵查及第一審中之證述，暨卷附黃智鴻持用之門號0000000000號行動電話於九十九年二月十日十八時十七分四十三秒與林祈安持用之門號0000000000號行動電話及黃智鴻持用之前開門號行動電話於九十九年二月十五日二十二時四十分十九秒與江俊憲持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，如何堪以認定黃智鴻有前述販賣甲基安非他命予林祈安、江俊憲之犯行；江俊憲嗣雖陳稱其已無法記憶是否於九十九年二月十五日向黃智鴻購買甲基安非他命，如何之不足作為有利於黃智鴻之認定。亦皆已詳加說明。陳良全等人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳良全上訴意旨㈠、㈡、㈢，余曉紅上訴意旨㈠，劉世達上訴意旨㈢，朱佑鎧上訴意旨㈡此部分及其上訴意旨㈠，黃正齊上訴意旨㈡此部分及其上訴意旨㈢、㈤、㈥，黃智鴻上訴意旨㈡、㈣，均仍執前開陳詞，劉世達上訴意旨㈡指詹明杰嗣於第一審中已改稱所交付之五百元，係委請余曉紅幫忙購買海洛因，原判決對此有利證據不予採納又未說明理由，朱佑鎧上訴意旨㈡謂其交付毒品並未獲取價差利益，應不構成販賣毒品罪各云云，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原審依據李宗勝之證述，陳良全持用之行動電話與李宗勝使用電話之通訊監察譯文所載，及卷內相關證據，以陳良全前開販賣海洛因及轉讓海洛因之待證事項已臻明瞭，而陳良全於原審所提出之台灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本，尚不足以證明其究有無販賣第一級毒品牟利之意圖，因認無再究明陳良全於交易毒品當時之經濟情況及前開存摺內存提款之情形而為無益調查之必要；又依卷附調查筆錄及通訊監察譯文記載，新
竹市警察局第二分局曾向台灣新竹地方法院聲請通訊監察書，並自九十八年十一月二十一日起至九十九年一月十三日止，對余曉紅（當時對外自稱為吳小萍）、劉世達共同持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，嗣於監聽過程中，發現張惠慧涉犯以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與前開余曉紅、劉世達所持用之行動電話聯絡，並販賣毒品予余曉紅、劉世達，乃於九十九年四月二十二日上午九時許至台灣桃園女子監獄（已改制為法務部矯正署桃園女子監獄）對張惠慧調查此情，嗣余曉紅始於同日下午一時三十五分許在新竹市警察局第二分局警員詢問時供出曾向張惠慧購買海洛因之事實（見偵字第一三三八七號卷第一宗第二二六頁至第二四一頁；同卷第二宗第一一九頁、第一二○頁）。經原審向新竹市警察局第二分局函詢本件余曉紅有無因供出毒品來源而查獲情形，該分局以一○○年三月二十三日竹市警二分偵字第1000006181號函答覆稱「本分局於執行通訊監察作業之際，均已掌控……余曉紅……等人毒品之上游；而渠等係於查緝到案後經警方偵詢下，方坦承……張惠慧……為渠等毒品之上游，亦非自願供述……」等語，因認此部分待證事項已臻明瞭，而無再為無益調查之必要，據謂余曉紅就其所犯前揭犯行，均無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用。依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無陳良全上訴意旨㈣，余曉紅上訴意旨㈥所指之違法。㈡、原判決以依卷附通訊監察譯文所載，余曉紅於九十八年十二月四日晚間八時五十八分一秒以持用之門號0000000000號行動電話與詹明杰持用之門號0000000000號行動電話聯繫，對詹明杰詢問出售之海洛因價款時，雖答稱「二五」，詹明杰其後亦證陳前開通訊監察譯文中所稱「二五」，係指二千五百元，上載「八一」，則指約一千元之海洛因，但詹明杰於偵查中在說明「二五」係指二千五百元後，仍堅稱其於九十八年十二月四日係向余曉紅購買一千元之海洛因，嗣詹明杰於同日晚間九時三分七秒與余曉紅以電話聯繫中，復指明其友人係要拿「八一」，未再提及「二五」，況縱余曉紅於與詹明杰通話中曾約定價款為二千五百元，於雙方碰面交易時，非無再變更價款之可能，說明應以詹明杰於偵查中所證當日晚間向余曉紅購買海洛因之價款係一千元等語，為可採信，因而認定余曉紅當日係以一千元之價格販賣海洛因予詹明杰，所為論斷，於法尚無不合；又原判決理由初以余曉紅於九十九年一月三日與詹明杰之電話聯繫中，表示「我現在身上沒有」、「我要去拿，要等人家過來」等語，說明余曉紅當時本無購毒之意，係因詹明杰欲購買毒品，始向上游賣主購毒轉賣，此係指余曉紅於九十九年一月三日之情況，與理由內嗣以依詹明杰於同年月四日與劉世達之電話通訊監察譯文所載，劉世達係就販賣海洛
因之金額與詹明杰達成合意後，再推由余曉紅自住處樓上將海洛因丟予詹明杰，詹明杰事後再將價款五百元交予余曉紅，據謂劉世達與余曉紅就前開販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，前後理由之敘述並無齟齬不一。尚無余曉紅上訴意旨㈢、㈣所指之理由矛盾。㈢、原判決已依據詹明杰於偵查中之證述及詹明杰於九十九年一月四日上午九時四十四分許與余曉紅電話聯繫之通訊監察譯文記載，認定余曉紅當日係販賣五百元之海洛因予詹明杰。余曉紅上訴意旨㈤指原判決謂余曉紅於九十九年一月四日未與詹明杰約定買賣毒品之種類、金額云云，顯非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。劉世達上訴意旨㈠及黃正齊上訴意旨㈠指稱：證人詹明杰、李鋼興在檢察官偵查中所為之證述雖經具結，但未經詰問，不得資為不利於其等之認定云云。均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、依卷附筆錄所載，高永森於第一審中雖與朱佑鎧有下述之對話：「朱佑鎧問：我跟你認識是否當初我要跟你借錢透過簡介翌介紹認識
？」、「高永森答：對」、「朱佑鎧問：當初我們在借錢時，你是否看到我在抽愷他命？你那時有詢問我買的價錢是多少，是不是跟你買的差不多？」、「高永森答：是」、「朱佑鎧問：當初我是不是跟你講過我是跟傳播或馬夫買的，也是一公克四百多元？」、「高永森答：是」（見第一審卷第二宗第一九八頁）。但依其等所述，係指朱佑鎧於向高永森借錢時所購入之愷他命價格為一公克四百多元，此與本件朱佑鎧出售予高永森之愷他命取得價格如何無涉，難資為有利於朱佑鎧之認定。原判決就此雖疏未說明，稍欠周延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自難執為適法之第三審上訴理由。㈥、依卷內資料，朱佑鎧與簡介翌於第一審及原審中曾多次同時在庭，朱佑鎧及其辯護人均未請求法院對簡介翌行使詰問權（見第一審卷第二宗第二九七頁至第三○六頁；第一審卷第三宗第一○一頁至第一○三頁；原審卷第一宗第一一八頁至第一二六頁、第二四九頁至第二五一頁；原審卷第二宗第一七八頁反面至第一八○頁），朱佑鎧與簡介翌嗣復均已否認所涉犯行；又游清風有無於九十九年二月十五日二十時五十七分三十八秒與簡介翌電話聯繫時，向簡介翌詢問朱佑鎧之電話號碼，與其是否於同日十九時四十八分許在絕色汽車旅館和朱佑鎧交易毒品，亦屬無涉；另第一審已給余曉紅與詹明杰交互詰問之機會，余曉紅及其辯護人於原審復未請求再與詹明杰詰問。原審因而未命朱佑鎧與簡介翌、余曉紅與詹明杰進行交互詰問程序，並依據卷內相關證據，認定朱佑鎧確有於前開時、地與游清風交易毒品未遂及余曉紅有本件之犯行，尚無朱佑鎧上訴意旨㈢、㈣及余曉紅上訴意旨㈦所指之違誤。㈦、依卷附筆錄記載，李鋼興於偵查中係陳稱：「（你警詢所述向阿齊購買毒品的時間、地點是否正確？）現在想起來大概是（九十九年四月二十二日）凌晨二、三時『之後』，警詢稱五點之後可能不是很正確」（見偵字第一三三七八號卷第五宗第二六八頁），此與黃正齊持用之門號0000000000號行動電話於當日凌晨四時二十七分許始接獲楊睿榮所撥打之洽購毒品電話，並無矛盾。黃正齊上訴意旨㈡指李鋼興於偵查中所稱向其購買毒品之時間係在凌晨二、三點，與卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文記載楊睿榮與其通話之時間不相吻合云云，即非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。㈧、原判決以楊睿榮於第一審時雖陳稱因李鋼興要買毒品，請其聯絡，但遭其拒絕，且其帶李鋼興至黃正齊住處後，李鋼興就在門口等候云云，此非但與李鋼興於偵查中之證述不符，且楊睿榮初既證稱其已拒絕李鋼興請託代為聯絡購毒事宜之要求，其打電話予黃正齊，僅係想與黃正齊聊天，乃叫李鋼興駕車載其前往找黃正齊，於抵達黃正齊之住處後，李鋼興在門口等候，其自行進入客廳與黃正齊聊天，嗣卻改稱其係找黃
正齊聊天，順便察看藥頭是否在場，想找藥頭購買毒品，不願讓李鋼興看到，則楊睿榮就其於九十九年四月二十二日凌晨四時許偕同李鋼興至黃正齊住處之目的，究僅係單純想聊天抑兼為購買毒品，前後供述已有不一，況楊睿榮既已拒絕李鋼興代為聯絡購買毒品之請託，卻以電話與黃正齊聯絡後，偕同李鋼興前往黃正齊之住處購毒，另其雖稱不想讓李鋼興看見其購毒，故令李鋼興在該處門口等候，卻又偕同李鋼興至黃正齊住處，所述顯然矛盾、不合情理，說明楊睿榮於第一審中之前開陳述，係迴護黃正齊之詞，難以採信；又原判決以江俊憲於第一審中雖改稱其係與黃智鴻一起前往拿取甲基安非他命云云，惟對其等究至何處購買、向何人購買、賣主將毒品交予何人等情節，卻陳稱不清楚，且黃智鴻已供陳當時係江俊憲駕車搭載其同至八德市購買甲基安非他命，則江俊憲既為車輛駕駛人，豈有不知購買毒品之地點，而江俊憲與黃智鴻係多年鄰居，倘其二人確係合資購買甲基安非他命，江俊憲豈會於偵查中未為此項有利於黃智鴻之供述，參以卷附黃智鴻與江俊憲於九十九年二月十五日二十二時四十分十九秒之行動電話通訊監察譯文內容，在江俊憲詢問黃智鴻「你那邊有東西嗎」，黃智鴻即答稱：「有啊」，顯見江俊憲係向黃智鴻購買，而非與黃智鴻合資或一同購買甲基安非他命，據謂江俊憲於第一審中之前開陳述及黃智鴻諉稱其與江俊憲係合資購買甲基安非