最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳鑄誠
選任辯護人 陳純仁律師
上列上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中
華民國九十九年八月三十日第二審判決（九十九年度刑智上訴字
第二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字
第一四二七五號、九十六年度偵字第三○五○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、製造偽藥及販賣偽藥部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人即被告陳鑄誠製造偽藥及販賣偽藥部分均犯行明確，因而撤銷第一審關於被告上開部分之科刑判決，改判論處被告製造偽藥罪刑；又論處其共同明知為偽藥而販賣罪刑（並與後述詐欺取財部分，定其應執行之刑為有期徒刑十年十月）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並以被告係宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司）、宏𣺹藥品有限公司（下稱宏𣺹公司）、百年菁英生物科技有限公司（下稱百年菁英公司）及百年生技實業有限公司（下稱百年生技公司）之實際負責人，長期從事保健、瘦身食品之製造及銷售，其如原判決事實欄二之製造偽藥犯行及原判決事實欄三之販賣偽藥犯行，均係各基於製造、販賣之單一決意，而接續實行數舉動，認應僅各成立一罪。已依法說明何以應僅各成立一罪之理由。檢察官上訴意旨謂：原判決僅泛稱被告製造偽藥及販賣偽藥為接續犯，成立集合犯未洽，並未說明何以採用接續犯之理由，有不適用法則之違法云云。係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項
判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑卷內證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，以被告所經營之宏洲公司製造，包括「纖芙琳」、「亞當絲輕盈錠」等如原判決附表所示之各項產品，經取樣送請鑑驗，分別檢出如該附表所示應以藥物管理之西藥成分，而被告於製造時並未申請主管機關核准，依法自屬製造而販賣偽藥，至為灼然。且以被告另經營之宏𣺹公司於民國九十三年間進口之製品「枳實提取物」、「茶多酚」，非屬行政院衛生署公告之食品添加物品，不得以化學形式直接添加於食品中。則「枳實粉」是否確有減肥效果、被告有無依正常程序報關進口「枳實粉」、製造後何以敢公然透過藥房行銷及目前公司是否繼續營業等情，俱與其上開製造偽藥犯行之判斷無關。另以昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）出具之檢驗結果報告書，僅係針對「枳實粉」進行安非他命定性之檢驗，並未包含其他西藥成分。且百年菁英公司雖曾於九十三年至九十五年間，分別送驗「纖芙琳」、「心寶康」、「枳實粉」，然前兩項係要求檢驗有無含二百零八種西藥成分，該項檢驗不包含「諾美婷」成分之檢驗，最末項則係要求做安非他命定性檢驗，以上均未要求針對減肥藥物成分，如有無含Sibutramine 成分進行檢驗。而昭信公司自八十一年間設立起即受理西藥成分檢驗，減肥類西藥成分檢驗則為其子項，九十五年至九十七年常見西藥檢驗案件數分別為九百二十四件、一千九百十六件、一千五百十五件，減肥類西藥則為八十七件、二百六十六件、一百十七件，顯見減肥類西藥成分檢驗由來已久，認被告係上開公司之實際負責人，長期從事瘦身保健食品之製造與銷售，明知「纖芙琳」膠囊為減肥瘦身商品，卻刻意迴避送驗有無減肥藥物成分，其確明知原料中含有上開西藥成分而加工製造並銷售至明，從而昭信公司上開未具有二百零八種常用之西藥成分之檢驗結果報告書，不足為被告有利之認定。俱依卷內證據資料詳予論述說明，是縱認上開送請檢驗之程序非由被告出面接洽，亦不能解免其上開製造偽藥之罪責，亦無傳訊宏洲公司職員說明送請檢驗經過及產品製造流程，並履勘現場之必要。而該取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。被告上訴意旨徒憑其個人意見謂：「枳實粉」確有減肥效果，被告主觀上僅知其公司之產品係含有自大陸進口之「枳實粉」，其係依正常程序報關進口「枳實粉」，製造後公然透過藥房行銷，公司於案發後仍繼續營業，其無犯罪之故意；進口之「枳實粉」經檢驗結果，並未具有二百零八種常用之西藥成分，依經驗法則應認定該等「枳實粉」並不具西藥或「諾美婷」成分，原判決所引敘之證據資料，均不足認定其有製造偽藥之故意，原判決僅以主觀臆測之詞，論處其製造偽藥罪刑，採證違法；原審未傳訊宏洲公司之廠長吳政權或副總經
理陳淑華或配方之營養師簡蕙琦加以查證，或履勘現場至宏洲公司之生產場所加以檢視，並請現場生產人員說明其生產流程，以釋疑慮，亦有未盡調查職責及判決理由不備之違失云云。自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決係依憑被告及共同正犯沈東權（原名沈建利，業經第一審判處罪刑確定）之供述，證人李湘毅、賴堅志、高啟峰、林睿傑之證詞，卷附查獲現場錄影光碟之勘驗筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）檢驗報告書，扣案藍白相間實為「纖芙琳」膠囊、買賣合約書等證據資料，綜合判斷，認定被告係另行起意，自九十五年十二月間起至九十六年一月間止，與宏洲公司業務員沈東權共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，推由沈東權接續販賣「纖芙琳」膠囊予幼幼藥局，其間沈東權並應幼幼藥局負責人高啟峰之要求，將「纖芙琳」膠囊裸粒製成PTP片裝，外觀印製Super Sol字樣等情。已就被告如何與沈東權為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實行，於事實欄明確記載，並於理由內詳加說明所憑之證據及得心證之理由，並非僅憑共同正犯沈東權之供述為論罪之唯一證據，而被告空言辯稱證人李湘毅、賴堅志之證詞有偏頗之虞等語，亦不可採信。另以幼幼藥局販賣「纖芙琳」或「Super Sol 」期間，膠囊顏色、包裝盒，乃至產品名稱時常更換，且該藥局從未向宏洲公司購買過「馜先塑」，而出貨單記載之產品名稱與實際出貨內容時有不同，因認各批「纖芙琳」膠囊之成分與重量有些微差異，亦與經驗法則無違，尚難因出貨單並未記載「纖芙琳」，膠囊外觀或重量不同，而認被告無該部分犯行。又參諸宏洲公司與幼幼藥局簽訂之買賣契約書，價金總額為新台幣（下同）二十二萬二千元，付款方式由幼幼藥局負責人高啟峰以簽發面額三萬七千元之支票六張支付，而上開支票提示人均係宏洲公司，其付款方式、金額之記載均與宏洲公司留存之買賣契約書相符。因沈東權向幼幼藥局收取之支票，既已轉交宏洲公司，並經宏洲公司提示兌領，則沈東權所供述情節與事實相符，足堪為被告論罪之依據。再以經警在沈東權車內查扣之「Super Sol 」藍白相間膠囊及幼幼藥局提出之「Super Sol 」橘白相間膠囊取樣送請鑑驗結果，該兩者內裝粉末均為深褐色，且俱檢出 Sibutramine西藥成分及Caffeine、Sibutramine類緣物Desmethylsibutramine（分子量265）成分，雖無檢出Synephrine成分（即枳橘素）。然經司法警察官於九十五年七月二十一日在宏洲公司查扣之「纖芙琳」膠囊一千顆瓶裝及十顆片裝，經取樣送請鑑驗，前者（膠囊）檢驗出Caffeine及Synephrine成分，後者（片裝）則除上開
成分外，另檢驗出Sibutramine西藥成分及Sibutramine類緣物Desmethylsibutramine （分子量265）成分。足認宏洲公司第一次為警查獲「前」所分次生產製造之「纖芙琳」膠囊成分及重量本有差異，不得因嗣後在沈東權處查獲之「Super Sol 」經檢警送交藥物食品檢驗局檢驗結果，其成分及重量與在宏洲公司查扣之「纖芙琳」非全然相同，而認非被告前所製造。又該Sibutramine類緣物Desmethylsibutramine（分子量265）是否為醫藥學界於九十五年十二月始研發之藥物成分，因不影響上開藥物食品檢驗局之檢驗結果，自難執此而為被告有利之認定。原判決上開取捨判斷既未違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。上訴意旨仍執前詞謂：檢警於九十六年三月一日再次至宏洲公司搜索，在公司內並未查獲任何「纖芙琳」之產品，亦未查獲任何先前進口之「枳實粉」等原料，由此一端即足證被告於九十五年七月二十一日經搜索後，即未再生產出售「纖芙琳」及含「枳實粉」之產品；警方自沈東權汽車內所搜獲之Super Sol 產品，為沈東權在外面自行購買原料委託璽維企業有限公司生產製造者；第一次查獲之「纖芙琳」膠囊，其成分及重量，與第二次查獲之「Super Sol 」膠囊之成分及重量均不相同，顯非第一次退貨後繼續銷售之物云云。均係就原判決明白論斷之事項，任意指摘為違法，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決非單憑卷附之訂貨單，資為認定被告有與沈東權共同為上開販賣偽藥犯行之唯一證據，故排除該項證據，依卷存其他證據，仍足認定上開犯罪事實。是原判決縱有誤將沈東權第二批之訂貨誤認為係第一批訂貨之訴訟程序瑕疵，均顯然於被告之權益及判決結果無影響，被告執之指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。況刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決依憑上開證據資料，認定上訴人有上開製造偽藥及販賣偽藥犯行，且詳敘被告於原審提出之大陸地區查獲之非法添加化學減肥藥成分之減肥類產品一覽表、大陸添加藥物之減肥類食品名單、九十四年七月十二日「國產柳橙多樣性運用」記者發表會資料、四川協力製藥有限公司之網路資料、四川協力製藥有限公司董事長張先耀死亡資料、廣東周雲律師事務所之函件及發票、深圳百年菁英進出口貿易有限公司之檢舉函、網路上有關香港保濟丸之報導資料、大陸深圳
市工商行政管理局核發之企業法人營業執照、大陸網路上之報導資料等資料，如何與被告上開犯行之判斷無重要關連性，而無調查必要之理由。另原判決已說明被告對於「纖芙琳」膠囊定位為減肥瘦身產品知之甚詳，減肥類西藥成分檢驗由來已久，而被告長期從事瘦身保健食品之製造與銷售，更無不知之理。且其確曾另推由沈東權接續販賣由「纖芙琳」膠囊改裝之「Super Sol 」與幼幼藥局，已如前述。則沈東權如何委託璽維企業有限公司將膠囊裸粒改成片裝、其改裝之細節如何、重量有無變更、請款單之記載有無錯誤等情，俱屬枝節細末之事項。而被告聲請傳喚宏洲公司之副總經理陳淑華與營養師簡蕙琦及昭信公司之李佳芳、吳政權、林皆華等人，用資證明其並未特別指示故意不驗公司產品是否含「諾美婷」（Sibutramine ）之成分，及宏洲公司產品種類繁多，其不曾注意到某項特定產品應做何種特定藥品成分之檢驗，且九十五年七月間經認定「纖芙琳」膠囊含有西藥成分後，宏洲公司即停止生產；其公司銷售之「纖芙琳」或「馜纖塑」（或稱妮纖塑）並無外觀為橘白及藍白相間膠囊等事項，亦均與被告有無上開犯行之待證事實無重要關係，在客觀上均不具調查之必要性，況上開事項亦不足以推翻原判決之結果，原審未為無益之調查，難認有違背法令之處。而第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，故被告於第三審不得主張新事實、新證據。本件被告迨上訴於本院始提出之有關國內運動飲料業者使用含塑化劑DEHP之起雲劑案例相關報導之資料，本院自無從審酌，亦難認係合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑片面意見，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭執，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件檢察官及被告就上開部分之上訴俱不合法律上之程式，均予以駁回。
二、詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告詐欺部分，原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處被告犯詐欺取財罪罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。因上開犯罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告對之猶分別一併提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十六 日
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