最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五二六二號
上 訴 人 程靖雯
選任辯護人 林佐偉律師
上 訴 人 張宏龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○○年六月十四日第二審判決（一○○
年度上訴字第六六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十九年度少連偵字第九九號、九十九年度偵字第一四七八四、一
四七八五、一五○五八、一六○九六、一九五七五至一九五七七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、張宏龍如原判決附表一編號四所示及程靖雯部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人程靖雯如原判決附表三編號二、四部分之不當判決，改判論處其販賣第三級毒品二罪均累犯各罪刑，及維持第一審論處上訴人張宏龍販賣第三級毒品累犯（即原判決附表一編號四部分）、程靖雯其餘販賣第三級毒品（二罪）、明知偽藥而轉讓（五罪）均累犯各罪刑之判決，駁回彼等此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。張宏龍如原判決附表一編號四所示部分，原判決已說明證人羅建暉分別於警詢、偵查、第一審時之證詞，何者可採，何者不足取，以及羅建暉已出境，無從再予傳喚等由明確，所為論述於法並無不合。至於程靖雯部分，原判決援引程靖雯在原審關於每日施用第三級毒品愷他命數量之供述，說明程靖雯雖另於偵查中供述其毒品來源為葉家棟等語，然程靖雯於原判決附表三編號四之販賣愷他命犯行部分，因係民國九十九年四月間所為，其毒品來源明顯即非葉家棟；至程靖雯於九十九年五月中旬以後至六月初向葉家棟所購入之愷他命毒品，因程靖雯使用量過大（每日約十
公克），約十日間隔即使用完畢，其第一次向葉家棟購入之一百公克愷他命，第二次僅購入五十公克，依此推論，在六月初向葉家棟購入之五十公克愷他命，迄九十九年六月中旬，早已耗用殆盡，而其後程靖雯為警查獲之愷他命係購自綽號家豪之人，且已有加以分裝以利施用、販賣等之情事，則如原判決附表三編號一至三之販賣愷他命時間點，分係九十九年六月二十二、二十三日，均已係六月下旬，自亦難認程靖雯販賣之愷他命係購自葉家棟，因認程靖雯並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，且以程靖雯雖聲請傳喚證人柯雅如證明所販售之愷他命係購自葉家棟等情，惟毒品交易乃違法行為，其交易時間及行為場所，一般皆甚為隱密而難為購毒者以外之第三人所知悉或同時在場，是認尚難以柯雅如證述之方式查知程靖雯與葉家棟毒品交易之情節，自無加以傳喚之必要等理由明確，所為論述於法並無不合。查程靖雯在原審並未聲請傳訊張宏龍，調查張宏龍購自程靖雯之愷他命係購自葉家棟，原審未予傳訊調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。程靖雯如原判決附表三編號一、三、附表四，與附表三編號二、四部分，原判決分別維持第一審判決量刑及撤銷改判，均已說明審酌之理由，要難指摘為不當。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、張宏龍如原判決附表一編號一至三及附表二部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張宏龍因違反毒品危害防制條例等罪案件（即原判決附表一編號一至三及附表二部分），不服原審判決，於民國一○○年六月二十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十六 日
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