最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一七四號
上 訴 人 林姵君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年五月十日第二審判決（九十九年度上訴
字第四七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度
偵字第一三四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林姵君意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以原判決附表（下稱附表）一編號１至（編號３除外）所載之方式，販賣甲基安非他命予張志豪二次、陳永勝一次、陳永得一次、夏春木三次、洪維勵一次；販賣海洛因予許明海一次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判就附表一編號１、２、４、６至所示部分論上訴人販賣第二級毒品八罪，各處有期徒刑七年一月；附表一編號５部分論上訴人販賣第一級毒品一罪，處有期徒刑十六年。並定其應執行刑為有期徒刑二十二年，及為相關從刑之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認販賣海洛因之犯行及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑上訴人於第一審及原審之自白；證人張志豪、陳永勝、陳永得於警詢及偵查之證述；證人夏春木、洪維勵於第一審審理之證詞；上訴人持用門號0000000000號行動電話與上開各證人之通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人基於營利之意圖，有附表一編號１、２、４、６至所示意圖營利，販賣甲基安非他命八次之犯行。又援引上訴人坦承有於附表一編號５所示時間、地點交付海洛因予許明海之供詞；證
人許明海於民國九十八年四月二十九日警詢及偵查中之證詞；許明海於附表一編號５所示時間，以公共電話門號00000000號、00000000號撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文；許明海與上訴人交易後，於許明海身上搜索扣得海洛因一小包（毛重零點三零公克）等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人有附表一編號５所示意圖營利，販賣海洛因予許明海一次之犯行。並指駁：上訴人所辯伊拿海洛因給許明海，未收取任何價金，伊未販賣海洛因予許明海云云，係卸責之詞，不足採信。且說明：許明海於九十八年五月十九日偵查中翻異前詞改稱：伊雖有交付新台幣（下同）五百元予上訴人，惟嗣後發現上訴人將該五百元再退還云云，係迴護上訴人之詞，亦不足取。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨略以：原判決認定許明海未發現上訴人交還之五百元，有違經驗法則；未說明不採信上訴人所供持有海洛因確因父親罹癌有止痛之需求之理由，有理由不備之違法；認定上訴人有分裝海洛因，理由有矛盾之違法云云。核均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，重為事實之爭執，否認犯罪，依憑己見任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，倘能證明其為販賣毒品所得之金錢，縱當場搜獲或查扣者已非原來販賣所得之金錢，亦應予以沒收。本件關於販賣毒品所得金錢之數額部分，原判決於扣除附表一編號４所示因張志豪賒欠購毒價金致無從為沒收外，並確認上訴人販賣所得金錢之數額為五千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於各該次販賣毒品行為項下，依各次販賣所得金錢之數額宣告沒收，經核並無違誤。上訴意旨執以指摘原審未調查宣告沒收之五千元是否包含在扣案現金一萬兩千元之內，有調查未盡之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於警詢及第一審準備程序中已坦承附表二編號１所示NOKIA 黑色行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）係其所有，而上訴人持用該行動電話與購毒者連繫交易甲基安非他命及海洛因，復有前述通訊監察譯文可考。是原判決認該行動電話係上訴人所有供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，要無不合。上訴意旨以上訴人未曾坦認該行動電話為其所有，原判決此部分之認
定與卷內證據資料不符，有適用法則不當之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。㈣、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽得之錄音，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該監聽錄音帶，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。卷查許明海以公共電話門號00000000號、00000000號撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，第一審於九十八年十月八日審理期日詰問許明海時，即提示該監察譯文，請許明海表示意見；第一審於九十八年十二月二十三日審理及原審於九十九年四月二十六日審理期日調查證據程序時，審判長均依法將該監察譯文提示並告以要旨予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均表示沒有意見，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有各該審判筆錄可稽。是上訴人對上開監聽錄音之譯文真實性既不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是原審未再為無益之調查，難認有調查未盡之違法。上訴意旨指摘第一審及原審未將上開通訊監察譯文提示予許明海及上訴人說明、辯論，有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
K