最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一七三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張昭暐
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一００年七月六日第二審判決（一００年
度上訴字第五二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度偵字第一五四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、張昭暐上訴（即有罪）部分：
本件原審審理結果，認為上訴人張昭暐有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予辛智賢一次；一之㈡所載另基於意圖營利，販賣海洛因及安非他命之犯意，而購入新台幣（下同）八萬元海洛因及四萬元安非他命之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判就事實欄一之㈠部分仍論上訴人販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，就事實欄一之㈡部分，依想像競合犯規定，從一重論上訴人販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，並定其應執行刑為有期徒刑十六年六月，及各為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之例外情形時，始賦予證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合上開例外規定之情形，而得認其具有證據能力，
經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何合於上開傳聞法則例外規定之具體情形，其採證始為適法。而被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有特別可信之情況而例外具有證據能力。是得為證據之被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非為無證據能力，而禁止證據之使用。原判決理由欄一之㈠已詳敍：證人辛智賢經第一審及原審合法傳喚及拘提均未到庭，其於警詢中所為證詞，經證明具有可信之特別情況，且為證明事實欄一之㈠犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自有證據能力等由綦詳。核此證據能力之論斷，於法尚無不合。原審並於審判期日就辛智賢之警詢筆錄，提示並告以要旨，請上訴人及其辯護人表示意見，亦已盡其調查證據之職責，合法踐行訴訟程序，原判決資為認定上訴人事實欄一之㈠犯罪事實之證據，採證並無違誤。上訴意旨以辛智賢警詢證詞，因未經上訴人詰問，即無證據能力云云，指摘原判決有適用法則不當之違法，顯係將詰問權之行使與證據能力之判斷混淆之誤解，難認係合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑：①上訴人坦承有於事實欄一之㈠所載時、地交付海洛因予辛智賢並收取價錢等情，②辛智賢警詢中指證於事實欄一之㈠所載時、地有向上訴人購買海洛因之證詞，③辛智賢指認犯罪嫌疑人紀錄表、嫌疑人對照表及相片影像資料查詢結果，④辛智賢指認上訴人所駕駛車牌號碼0467-C7（原車牌 BX-3592號）BMW、黑色自用小客車之照片一幀及車號查詢汽車車籍二份，⑤辛智賢所持用門號0000000000號行動電話與上訴人當時所有門號0000000000號行動電話於民國九十九年四月間互有通聯紀錄之台灣大哥大公司資
料查詢一份，⑥上訴人於第一審準備程序中坦承有於事實欄一之㈡所載時、地向「國正」之成年男子購入海洛因及安非他命，其中安非他命有一部分是意圖要販賣他人，當時買海洛因回來是要自己施用，當時也有一點想要賣海洛因，而向「國正」買入比較多的海洛因等語；又於第一審審理時坦承：「（九十九年七月二日被查獲八萬元買海洛因半兩跟四萬元買安非他命一兩，二罪被起訴販賣海洛因及販賣安非他命，這部分你確實要認罪？你確實有販出的意圖？確實有要賣給別人的意思？如果你自己吸剩的，朋友有要，你會賣出去？）是。」彼時其辯護人始終在庭執行職務，亦稱：「起訴事實二的部分（包含九十九年五月及九十九年七月二日），上訴人承認是有販賣的意圖而販入。」等語。⑦於九十九年七月二日十九時五十五分許，警方獲報前往上訴人住處執行搜索時，在上訴人所駕駛之車牌號碼0467-C7 號自用小客車上扣得九十九年七月二日意圖營利而販入之原判決附表（下稱附表）一編號、所示安非他命二包（合計驗餘淨重四十六點八三公克、包裝塑膠袋重分別為一點四公克、零點七一公克）、附表二編號２所示海洛因六包（合計淨重二十一點三七公克，合計驗餘淨重二十一點三一公克，合計空包裝總重二點二八公克）、上訴人所有供事實欄一之㈡再轉賣毒品預備用之附表三編號１所示之夾鍊袋一包（內含一千九百個小包）、供事實欄一之㈠販賣毒品予辛智賢聯絡用之附表四編號３所示門號0000000000號行動電話機具及SIM 卡。⑧在上訴人住處查扣其犯事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣毒品所用之附表三編號３之②所示小電子磅秤一個，⑨法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800120號鑑定書及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一００年五月二十七日刑鑑字第1000060302號鑑定書，⑩行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第09 30009353號函、九十三年十二月二十二日管宣字第0930012251 號函，⑪上訴人之九十七、九十八年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及財團法人金融聯合徵信中心查詢資料，⑫證人即偵查佐林川吉結證稱：查獲上訴人後，上訴人所有門號0000000000號行動電話有顯示「竹黑輪」來電，伊接聽，對方告稱「兄，我現在過去找你，要一點五好不好」之通話內容等語等證據，資以認定上訴人有事實欄一之㈠所載意圖營利販賣海洛因予辛智賢一次，及事實欄一之㈡所載另基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，而購入八萬元之海洛因及四萬元之安非他命等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘判決適用法則不當及違反證據法則之情事。㈢、原
判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。本件原判決係以前述⑥至⑫所示之證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人有事實欄一之㈡所載基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，而購入八萬元之海洛因及四萬元之安非他命之犯行。是關於此部分，前述⑦至⑪既均可為⑥上訴人所為自白之補強證據，則除去⑫林川吉之證詞，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴意旨執以指摘林川吉偵查筆錄之證詞，因違反通訊保障及監察法規定，且為傳聞證據，無證據能力云云，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，上訴人關於事實欄一之㈠、㈡部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官上訴（即無罪）部分：
按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敍明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件公訴意旨略以：上訴人即被告張昭暐（下稱被告）認販賣毒品有利可圖，遂萌生販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以營利之意圖，於九十九年五月間，在台南縣永康市（現改制為台南市永康區○○○路（起訴書漏繕此路名）與中山北路交岔路口，向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子以九萬元購買海洛因十八點七五公克（下稱系爭海洛因），另以二萬五千元購買安非他命十八點七五公克（下稱系爭安非他命）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。惟經原審審理結果，以公訴人無非係以扣案之系爭海洛因、安非他命及證人林川吉之證述為其論據。惟訊據被告堅決否認此部分販賣毒品之犯行，且查：⑴被告就系爭海洛因及安非他命是否其於九十九年五月間所購乙節，於警詢、偵查、第一審及原審歷次供述不盡一致。⑵系爭安非他命（附表一編號１至９），經刑事警察局逐包鑑定結果，
各包安非他命之純度有百分之九十六、百分之九十八及百分之九十九不等，此有刑事警察局一００年五月二十七日刑鑑字第1000060302號鑑定書可稽，因純度並非完全相同，是被告供稱除附表一編號、以外之毒品，都是伊先前（含九十九年五月份該次）陸陸續續購買留下來的，並非於九十九年五月間同一批買入等語，尚堪採信。⑶附表一編號、以外之安非他命是否為被告於九十九年五月一次所販入，及附表二編號１所示海洛因六包是否亦為九十九年五月份所販入，而別無他次、向不同購毒者所購入者，均有可疑。即被告是否於九十九年五月間一次購入重量達十八點七五公克之系爭海洛因及十八點七五公克之系爭安非他命，除被告前後不一之自白外，尚乏明確積極之人證或書證、物證足以佐證。⑷被告自九十七年間起即有施用毒品之犯行，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，又於九十九年三月及七月間，均因施用毒品案件，分別經法院各判處有期徒刑三月及六月，各定應執行刑有期徒刑八月確定，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其確實染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習。則被告辯稱其自九十九年初以來多次購買毒品海洛因、安非他命，以致於九十九年七月二日或在其車上，或在其南和路住處、進化北路租處，相繼被查扣其餘安非他命九包（附表一編號１至９）、海洛因六包（附表二編號１），俾供自己施用，洵非無據。⑸復查無其他足資證明被告有於九十九年五月間一次購入系爭海洛因及安非他命，暨其於購入之初係基於意圖營利之犯意而販入犯行之積極證據。因認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有此部分被訴販賣第一級、第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。既已於理由內詳敍其綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，所為論斷復與經驗法則及論理法則無違，自不能任意指為違法。又林川吉於偵查中雖證述：九十九年七月二日查獲被告後，被告所有門號0000000000號行動電話有顯示「竹黑輪」之來電，為林川吉所接聽，「竹黑輪」告稱「兄，我現在過去找你，要一點五好不好」等語，然此僅足以佐證被告有犯事實欄一之㈡所載於九十九年七月二日意圖營利而販賣毒品部分之犯行，因與檢察官起訴被告於九十九年五月間涉嫌販賣毒品罪嫌部分並無密接之關連性，尚不足為該次犯行之補強證據。雖原判決就此部分未說明不足為被告不利認定之理由，但於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之第三審上訴理由。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得認法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存
在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，原則上無蒐集證據之義務。原審受命法官於準備程序中訊問檢察官：「尚有何證據聲請調查？」檢察官答稱：「沒有」，有該準備程序筆錄可考。是原審未再為其他證據之調查，尚難認有何調查未盡之違法可言。至檢察官其餘上訴意旨所指，或係徒憑臆測之詞，或係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決關於被告於九十九年五月間涉犯販賣系爭海洛因、安非他命罪嫌部分違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
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