最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一七二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林進仁
選任辯護人 孫大龍律師
上 訴 人
即 被 告 陳啟川
洪舜德
上 列一 人
選任辯護人 黃俊六律師
上 訴 人
即 被 告 林敬堯 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路588巷26之3號4樓
（另案羈押在法務部矯正署台北看守所）
何家宏 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路238巷10號2樓
（另案在法務部矯正署台北監獄台北分監
執行）
上 列一 人
選任辯護人 劉志忠律師
上 訴 人
即 被 告 林水營 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣台西鄉富琦村20鄰三和34
號（在押）
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人
即 被 告 楊雅惠 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○街142號4樓
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一００年六月十四日第二審判決（一００年度上
訴字第五四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年
度偵字第二二五六二號，九十八年度毒偵字第二九六五、二九六
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄二所載林進仁、洪舜德、林敬堯、何家宏共同或幫助製造第二級毒品及其事實欄三所載部分均撤銷，發回台灣
高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、原判決關於事實欄（下稱事實欄）二所載林進仁、洪舜德、 林敬堯、何家宏共同或幫助製造第二級毒品部分：本件原審認定上訴人即被告林進仁、洪舜德與賴榮坤（未據起訴）、陳啟川（其上訴應予駁回，詳後述）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，有以事實欄二所載之分工方式，共同製造甲基安非他命之犯行；上訴人即被告林敬堯、何家宏基於幫助製造甲基安非他命之犯意，有以事實欄二所載之方式共同幫助林進仁、洪舜德、陳啟川、賴榮坤製造甲基安非他命之犯行。因而撤銷第一審所為關於林進仁、洪舜德、林敬堯及何家宏此部分之科刑判決，改判論處林進仁、洪舜德共同製造第二級毒品罪刑（林進仁為累犯）；林敬堯、何家宏幫助共同製造第二級毒品罪刑（何家宏為累犯）。固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。如檢察官已行偵訊，則必須於偵查及審判中均有自白，始有適用，缺一不可。苟於偵查中未自白犯罪，或仍為種種避重就輕或諉責他人之辯解，迄至審判中始為自白，即無該項減刑之適用至明。本件林進仁於民國九十八年九月二十三日警詢時固供述：假麻黃素十八瓶是「阿坤」交給我的、「假麻黃素（藥丸）是要提煉麻黃素的」、「（請你說明你、洪舜德、陳啟川參與製毒工廠之分工方式？）我是受阿坤指示購買物品，如鹽酸、容器等，洪舜德是我叫他去幫忙阿坤打雜的，陳啟川負責租屋。」等語，然另辯稱：「（該處所做何用途？）是阿坤要從藥丸中提煉麻黃素的地點」、「（麻黃素是何物？）我不清楚」、「（強酸、假麻黃素做何用途？）是阿坤叫我向林敬堯購買強酸，我不知道要做何用途，假麻黃素（藥丸）是要提煉麻黃素的」、「（請你詳述第二級毒品安非他命製造方式？）我不會製造」等語（見偵字第二二五六二號卷〈下稱偵查卷〉第一宗第五十一頁至五十三頁）。如果非虛，林進仁於警詢中似僅坦認保管「假麻黃素（藥丸）」，且表明不清楚「麻黃素」為何物。是依林進仁警詢之供述，似未自白參與甲基安非他命之製造或知悉所製造之物為甲基安非他命。又洪舜德於九十八年九月二十三日警詢中僅坦承在場受林進仁指示清洗器皿或其他瓶瓶罐罐等，但供述：「我不懂得如何製作毒品」、「我不清楚他們是如何製作毒品安非他命」、「（你是否與林進仁、陳啟川等人共同製作毒品及販賣毒品給不特
定人使用？）沒有」等語（見偵查卷第一宗第六十一頁至第六十三頁）；嗣於同日內勤檢察官訊問時固於最後坦承：於九十八年九月十八日，林進仁叫伊過去幫忙時，伊就知道林進仁在做安非他命云云，然在訊問過程中迭稱：伊只是有時去聊聊天，有時去幫忙打掃，確實如林進仁所言，伊只是去幫忙打雜，伊不管那些製作安非他命的東西等語（見偵查卷第一宗第二三六頁至第二三八頁）。嗣於九十八年十月二十二日、十二月十六日檢察官偵訊時均辯稱：伊被查獲當天僅是去幫林進仁搬泡茶的架子、瓦斯爐或衣櫃等之東西等語（見偵查卷第三宗第一二七頁，第四宗第一０九頁）。上述各情如果均屬實，洪舜德在警詢及偵查中似均避重就輕稱自己僅幫忙打掃、打雜，不參與或協助製造甲基安非他命之事。則林進仁、洪舜德於警詢或偵查中是否有自白參與或幫助製造甲基安非他命部分之犯行，尚非無斟酌之餘地。乃原判決遽以林進仁、洪舜德於警詢或偵查中均已對自己此部分之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，符合前揭減刑之要件，尚有再行研求之餘地。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決事實認定：「林敬堯、何家宏二人則基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之意思，……，出面代為採購製毒原料，並由林進仁負責統籌與陳啟川、洪舜德、林敬堯、何家宏接洽事宜。旋由……林敬堯購入紅磷、氫碘酸、甲苯、鹽酸、鹽酸氫錏銨、苯鉀酸乙酯等原料，何家宏購入甲苯、感冒藥錠等原料，……成功製造如附表一所示內含第二級毒品甲基安非他命成分之物，並將其中如附表一編號十六所示之物，交由林敬堯保管，如附表編號十七所示之物，交付何家宏保管。」等情（見原判決第五頁第三行至第二十行）。並於林進仁、陳啟川、洪舜德所觸犯共同製造第二級毒品罪刑之主文項下，宣告原判決附表（下稱附表）一編號十六、十七所示之甲基安非他命為其應沒收範圍（見原判決第三頁第三、四行，第九行至第十二行）。似認林敬堯、何家宏二人僅基於幫助製造甲基安非他命之犯意，分別代購製造之原料並交付，且附表一編號十六、十七所示之甲基安非他命四包確係林進仁、陳啟川、洪舜德所共同製造，於製成成品後，分別交由林敬堯、何家宏保管。然查：林敬堯於九十八年九月二十二日送強酸至事實欄二所載製造甲基安非他命之新北市新莊區○○○街二號十三樓樓下，正在搬移強酸一百瓶至林進仁車上時，為警當場查獲，在林敬堯身上扣得附表一編號十六所示之甲基安非他命一包，
經鑑定其純度約百分之九十六，純質淨重約二十九點零七公克，此為林敬堯所不爭執，且有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年十月十四日刑鑑字第0980135006號鑑定書可稽（見偵查卷第一宗第二一０頁，第四宗第十四頁）。而林敬堯於翌（二十三）日第一次警詢亦坦認其身上被查獲之該包甲基安非他命係向林進仁所拿（見偵查卷第一宗第二一一頁）。再查何家宏為警方查獲時，在其家中書桌上查扣附表一編號十七所示之甲基安非他命三包（原判決〈第四十九頁〉關於「自何家宏『身上』扣得，似為誤載），經鑑定其純度約百分之九十八，純質淨重約十八點一三公克，亦為何家宏所不爭執，且有刑事警察局九十八年十月十四日刑鑑字第0980135007號鑑定書可稽（見偵查卷第一宗第二一０頁，第四宗第十頁）。則綜上參互以觀，苟林敬堯、何家宏非基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，渠等在代購原料交付後，其後續之加工製造及成品之處理，似應與渠等無關，何以負責製造毒品之林進仁等人願冒著被查緝風險將成本非微而製造完成之高純度且數量非少之甲基安非他命成品分別交由僅負責購買原料之林敬堯、何家宏「保管」？原審對於此項攸關林敬堯、何家宏二人究係製造第二級毒品之共同正犯或幫助犯認定之證據，未予調查釐清，且未於判決內論述明白，即遽認林敬堯、何家宏二人僅構成幫助犯，尚嫌調查未盡及理由不備。綜上，檢察官及林進仁、洪舜德、林敬堯、何家宏上訴意旨指摘原判決關於事實欄二所載林進仁、洪舜德、林敬堯、何家宏共同或幫助製造第二級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
二、事實欄三（即林進仁共同轉讓禁藥二罪）部分：原審認定林進仁明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，仍基於共同轉讓禁藥之犯意，先後於九十八年三、四月間，在新北市三重區○○○路五六０巷三十四號之廟宇內，與何家宏（未據起訴）共同轉讓不詳數量之安非他命予林正雄二次等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處林進仁共同明知為禁藥而轉讓二罪刑，固非無見。惟按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實
審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。此於轉讓毒品，亦應同適用。原判決認定林進仁有前揭轉讓禁藥之犯行，係以：⑴證人林正雄於九十八年九月二十三日、同年十月十九日、同年十二月二十一日偵查之證述；⑵證人何家宏於九十九年一月十八日第一審審理證稱：曾轉讓安非他命予林正雄施用等語為其論據。然林進仁自始堅詞否認有此部分犯行。而何家宏於九十九年六月十七日第一審審理中證述：「（你是否有販賣安非他命予林正雄？）沒有，他去過我家一次，問我有沒有，我就拿給他，結果被林進仁知道，林進仁反對我吸食，我就被林進仁罵，我後來就沒有跟林正雄連絡，……」等語（見第一審卷第二宗第二０九頁）。苟屬非虛，何家宏此等證詞，似與林進仁有無轉讓安非他命予林正雄之犯行無任何之關連性，而不足以為前述⑴林正雄證詞之補強證據。乃原審未進一步究明，即遽採為認定林進仁有該二次轉讓安非他命予林正雄之不利證據，其採證、認事職權之行使，難謂適法。林進仁上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於事實欄三所載部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、得上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈠、事實欄二所載關於陳啟川共同製造第二級毒品部分：原審審理結果，認為陳啟川與林進仁、洪舜德、賴榮坤共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，有以事實欄二所載之分工方式，共同製造甲基安非他命之犯行。因而撤銷第一審所為關於陳啟川部分之科刑判決，改判論陳啟川共同製造第二級毒品
罪，處有期徒刑五年六月，及為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就陳啟川所辯各語認非可採，予以論述。按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。卷查陳啟川於九十八年九月二十二日二十時經警在新北市○○區○○路與幸福路口查獲後，於翌（二十三）日二時四十二分由台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）小隊長潘以鏜製作第一次警詢筆錄時，並未供出「賴榮坤」有參與製造毒品；於同日十八時二十分檢察官偵訊時，始提及「坤哥」交給伊三支行動電話與林進仁連絡購買強酸，然仍未供出「坤哥」之真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，此有各該警詢及偵訊筆錄可稽。再查，內湖分局曾以九十八年九月十八日北市警內分刑字第09832283200 號搜索票聲請書，向台灣台北地方法院檢察署聲請核發搜索票，以便執行對賴榮坤等製造及販賣毒品集團進行搜索，其中賴榮坤為「製毒師傅」，其出生年、月、日、身分證字號及戶籍地、現居所等資料均已詳細臚列，且受搜索人包含本件之林進仁、陳啟川、洪舜德、何家宏、林水營、楊雅惠等六人在內，復有該聲請書及相關之通訊監察譯文、戶籍、車籍、刑案等資料可佐。足見在陳啟川供出「坤哥」之前，內湖分局員警已對賴榮坤涉嫌製造毒品之犯行早已發動調查及偵查。至於證人潘以鏜雖於原審審理中曾證述：「（你們調查賴榮坤製毒的案件，是否因為陳啟川提供的線索？）是，這個案件在偵查的時候是多方向的進行，當時還沒查到賴榮坤的時候，確實他（指陳啟川）被查獲的時候就有主動談到賴榮坤，那時賴榮坤也沒有真實身分，只有知道『阿坤』這個人，我問『阿坤』是誰，他是說有個叫賴榮坤的」，陳啟川只有說出賴榮坤的姓名，沒有提供詳細的年籍住址等語。然潘以鏜之證詞因與前揭事證顯不盡一致，尚難據此即認陳啟川提供之該情資，即遽認有因而查獲賴榮坤。故原判決認陳啟川不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之要件，依規定不予減輕其刑，並無不合。至於原判決論述之理由雖有不同，但於判決本旨不生影響。陳啟川上訴意旨執以指摘原判決此部分未減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴
理由。
㈡、事實欄四（即林水營轉讓禁藥三罪）部分：原審審理結果，認為上訴人林水營明知安非他命為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，以事實欄四之㈠至㈢所載之方式，轉讓安非他命予劉文聰三次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論林水營轉讓禁藥三罪，各處有期徒刑五月，及為相關沒收之宣告，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就林水營否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：⑴、原判決業已敍明：內湖分局就林水營所持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係依法聲請法院核發而實施通訊監察所得之證據，且檢察官及林水營於原審均不爭執通訊監察譯文之內容，是該通訊監察譯文具有證據能力等由甚詳。林水營上訴意旨以上開通訊監察譯文無證據能力云云，顯係就原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。⑵、刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數犯罪行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故而論以包括之一罪。原判決認定林水營先後轉讓安非他命予劉文聰三次，時間分別係於九十八年九月三日、六日、十七日，且劉文聰每次前往林水營住處施用安非他命前，均會先以電話取得林水營之同意，始行前往，並於林水營轉讓安非他命予劉文聰施用完畢後，犯罪即已完成，各次轉讓行為，在時間上均可相區隔，且各自具有獨立性，原判決論以數罪，於法並無不合。原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備，亦無不適用法則之違誤。⑶、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。至同條例第十九條第一項所規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品。本件供林水營轉讓安非他命予劉文聰三次犯罪所用之物，僅有附表四所示之林水營連繫轉讓安非他命之行動電話一支。是原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收上開行動電話，並說明警方於九十八年九月二十二日自林水營住處查獲之安非他命十八包，與此轉讓禁藥之犯罪並無關連，不予宣告沒收，核無不合，且
無林水營上訴意旨所指不適用法則之違法情形。⑷、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件林水營轉讓安非他命予劉文聰三次之犯行，其對於造成身心健康傷害及敗壞風氣之結果，與販賣毒品行為所造成之結果並無二致，原判決雖未特別臚列林水營此部分犯行，然其以此為林水營之責任基礎，再審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，所為科刑既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，尚不得指為違法而據為第三審之上訴理由。至於林水營關於此部分之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，林水營關於事實欄四之㈠至㈢部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈢、事實欄五（即林水營共同販賣第二級毒品一罪）及事實欄六 （即林水營、楊雅惠共同販賣第二級毒品二罪）部分：原審審理結果，認為：①林水營與葉海全（未據起訴）共同基於販賣安非他命之犯意，以事實欄五所載之分工方式，販賣安非他命予李訓翔一次，②林水營與楊雅惠共同基於販賣安非他命之犯意，以事實欄六所載之分工方式，販賣安非他命予李訓翔二次之犯行明確。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判：①論林水營共同販賣第二級毒品一罪，處有期徒刑七年二月，②論林水營、楊雅惠共同販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年二月、七年二月，及各為相關從刑之諭知。均已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就林水營、楊雅惠否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述。查：⑴、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決援引：①李訓翔九十八年十一月十二日偵查中具結之證詞，及林水營所持用0000000000號行動電話與李訓翔所持用門號0000000000號行動電話、葉海全所持用門號0000000000號行動電話，於九十八年九月七日十九時三十一分、同日十九時四十四分、十九時四十五分、二十時一分之通訊監察譯文；②李訓翔九十八年十一月十二日偵查中結證之證言，及林水營所持用上開門號行動電
話與李訓翔所持用上開門號行動電話，於九十八年九月六日二時二十三分之通訊監察譯文等證據資料。綜合判斷，認定：①林水營有事實欄五所載販賣安非他命予李訓翔一次；②林水營、楊雅惠有事實欄六所載販賣安非他命予李訓翔二次之犯行均堪認定。已詳述其如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：林水營、楊雅惠否認基於營利意圖而販賣安非他命予李訓翔之犯行，林水營辯稱：僅無償轉讓安非他命一次予李訓翔；通訊監察譯文中的「ㄉㄡˇ」係指「圖」而非「途」云云；楊雅惠辯稱：李訓翔所交付金錢，係返還伊之借款；通訊監察譯文之內容與毒品買賣無關，而係將圖畫委託李訓翔鑑價云云。均為卸責之詞，不足採信。且說明：李訓翔於第一審審理中翻異前詞改稱：伊沒有跟林水營拿過安非他命云云，係迴護林水營之詞，亦不足採取等由綦詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無林水營、楊雅惠上訴意旨所指判決理由不備、矛盾等違法情事。⑵、原判決既未以李訓翔之警詢證詞及楊雅惠警詢、偵查中之供述，為不利於林水營事實欄五所示部分事實之認定。則原判決未就楊雅惠警詢及偵查之供述是否具有證據能力為說明，或贅述李訓翔之偵訊筆錄，核與其警局初訊，前後一貫等語，對於判決本旨均不生影響。林水營上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。⑶、林水營、葉海全於九十八年九月七日共同販賣安非他命予李訓翔一次，與林水營、楊雅惠於同年月五日、六日先後共同販賣安非他命毒品予李訓翔二次之犯行，時間上各有相當之差距，且於每次交易完畢之後，始行起意再為下一次販賣行為，並再次約定交易時間、地點及方式，三次販賣行為間，不僅在時間上可以相區隔，且各具有獨立性，原判決論以數罪，於法並無不合。林水營上訴意旨以此三次販賣安非他命之行為，應論以接續犯，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，顯有誤解，難認係合法之第三審上訴理由。⑷、本件附表四所示之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）係林水營所持用，供事實欄五、六所載販賣安非他命之犯罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可考。而該行動電話屬於動產，既由林水營持有管領使用中，又無第三人對其主張所有權，則不問其由何人具名申請該門號，堪認為林水營所有無訛。再者，該行動電話雖屬共同正犯中之林水營一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯楊雅惠科刑主文中諭知沒收該應沒收之物。是原判決就林水營、楊雅惠此等部分科刑主文項下分別為沒收該行動電話之諭知，核無違誤。原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，究非判決理由不備或理由矛盾。⑸、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法
院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定林水營、楊雅惠確有前揭販賣安非他命予李訓翔二次之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。且原審審判長於一００年五月二十四日審判時，並詢以：「尚有何證據請求調查？」，林水營、楊雅惠及其等辯護人均答稱：「無。」，且在原審辯論終結前，亦均未曾聲請為其他證據之調查，有該審判筆錄可稽。是有關林水營、楊雅惠共同販賣安非他命部分之待證事實既已臻明確，原審因而未贅行傳訊綽號「阿瑞」之人進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。林水營上訴意旨執以指摘原審就此部分有調查未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。⑹、原判決第六頁事實欄五關於「毒品危害防制條例第二條『第二級』第二款」之記載，應係「毒品危害防制條例第二條『第二項』第二款」之誤載，得由原審法院裁定更正之，顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。⑺、林水營、楊雅惠關於事實欄五、六部分之其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，林水營、楊雅惠關於事實欄五、六部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
㈣、事實欄七之㈠（即何家宏施用第一級毒品一罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查何家宏提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。何家宏因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一００年六月二十九日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年六月三十日、七月四日補提上訴理由書狀，僅就事實欄二之幫助共同製造第二級毒品甲基安非他命部分敍述理由，並未就事實欄七之㈠之施用第一級毒品海洛因部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，何家宏就施用第一級毒品海洛因部分之上訴自非合法，應予駁回。二、不得上訴（即事實欄七之㈡〈何家宏施用第二級毒品一罪〉
及事實欄八〈林水營持有第一級毒品一罪〉）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於事實欄七之㈡何家宏施用第二級毒品甲基安非他命及事實欄八林水營持有第一級毒品海洛因部分，原審分別依毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項規定論處罪刑，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，何家宏、林水營猶就各該部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日
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