最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一六一號
上 訴 人 汪世傑
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一００年六月三十日第二審更審判決（一００年度重上更㈣
字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵
字第二五００一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人汪世傑有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重仍論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑。
上訴意旨略稱：八年前愷他命祇是偽藥，一般人無法以肉眼分辨是毒品，上訴人後來知道可能會牽涉刑事案件，但因經濟因素，受「大頭」之重金利誘，才繼續替其傳遞、轉交此貨物，並無販賣行為，請體念上訴人不知者無罪，及因本件訴訟而身心俱疲之心情，給予緩刑宣告，俾重新做人云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人與曾瓊輝及綽號「大頭」之男子，共同基於營利之概括犯意聯絡，自民國九十年八月間起至同年十二月初止，未經行政院衛生署核准，連續製造偽藥愷他命，及含有利度卡因（LIDOCAINE）與普卡因（PROC-AINE）成分之愷他命，持至高雄地區之PUB、KTV等場所販賣予不特定之人施用等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並敍明行政院於九十一年一月二十三日始公告愷他命為第三級毒品，同年二月八日方公告愷他命為第三級管制藥品，上訴人於此公告前即未經主管機關核發藥品許可證，擅自製造、販賣含愷他命成分之藥品，屬製造、販賣偽藥，應依藥事法規定論處之依據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無認定系爭愷他命等為「毒品」，而適用毒品之相關法律規定之情形。至於是否宣告緩刑，原屬審判法院之職權，未宣告緩刑，並非違法之事由。應認本
件上訴違背法律上之程式，予以駁回。本院既應為程序上之駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十六 日
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