最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五一三○號
上 訴 人 魏嘉育
選任辯護人 謝英吉律師
上 訴 人 羅信宏
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字第八
四六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第
一七八一、一九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人魏嘉育有其事實欄所載未經許可寄藏制式半自動手槍、子彈及殺人未遂等犯行；上訴人羅信宏有其事實欄所載共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯行。因而撤銷第一審關於羅信宏部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論羅信宏以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論魏嘉育以未經許可寄藏手槍罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金十二萬元；並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案如原判決附表一編號１所示之手槍一支沒收；及殺人未遂罪，處有期徒刑五年六月，扣案如原判決附表一編號１所示之手槍一支沒收；並定其應執行之刑為有期徒刑十年，併科罰金十二萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案如原判決附表一編號１所示之手槍一支沒收之判決，而駁回檢察官及魏嘉育在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人等對於未經許可持有改造手槍部分上訴意旨均略以：本件扣案改造手槍一支雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依性能檢驗法鑑定結果，認定具有殺傷力。但該局對於該改造手槍機械性能之程度，於擊發子彈時，其單位面積動能如何？可否
在最具威力之適當距離穿透人體皮肉層？均未加以認定說明。原判決雖引用刑事警察局民國九十七年五月五日刑鑑字第○九七○○四九七○九號函謂「性能檢驗法」，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構完整，且擊發功能正常良好，則認該槍具有殺傷力。但該函文僅係針對一般性改造槍枝鑑定殺傷力之通案說明，至具體個案槍枝是否具有殺傷力，仍應為個別之鑑定。原審對扣案改造手槍未為具體個別之鑑定，亦未請刑事警察局以實際試射子彈之方法，究明該槍於擊發子彈時之單位面積動能是否足以穿透人體皮肉層，僅憑該局依性能檢驗法鑑定結果認該槍擊發機械正常良好，具發射子彈功能，暨該局前述通案說明函文，遽認該改造手槍具有殺傷力，顯屬不當。又扣案改造手槍欠缺抓子鉤，無法將彈殼從槍膛內拉出來，能否認為具有正常擊發能力，非無疑義。刑事警察局鑑定結果對於該改造手槍既欠缺抓子鉤，何以猶能供擊發子彈使用，並未進一步加以說明，該鑑定結論未盡確實完備。原審未囑託該局或其他專業機關重新鑑定，遽採刑事警察局上開鑑定報告作為判決之依據，亦有違誤云云。另魏嘉育就其殺人未遂部分上訴意旨略稱：被害人林萬雄中彈受傷逃離現場時，伊並未追逐或持槍繼續射擊；且林萬雄中彈部位係在其左手臂及左腿部，並非人體要害，而其傷勢並非嚴重，經送醫後其生理及精神狀況尚屬正常、穩定，足見伊並無殺害林萬雄之犯意。原審未詳加調查審究，遽認伊有殺害林萬雄之犯意，而論以殺人未遂罪，亦屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人等在原審雖均就扣案改造手槍一支是否具有殺傷力，暨對刑事警察局鑑定認為具有殺傷力之結論加以爭執。然原審對此已詳加審酌，並於判決理由內說明：附表一編號３所示改造手槍（原判決理由誤載為「制式半自動手槍」）一支經刑事警察局依檢視法及性能檢驗法鑑定結果，認該改造手槍係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局九十八年十一月二十四日刑鑑字第0980155269號鑑驗書一份在卷足按。魏嘉育雖辯稱：上述改造手槍僅依性能檢驗法鑑驗，未經實際試射，則該槍枝是否具殺傷力實有疑問云云。惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與
性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。況扣案改造手槍一支業經第一審法院以九十九年度審聲字第一七號裁定沒收確定，並經台灣南投地方法院檢察署檢察官依該裁定執行銷燬完畢，有該署九十九年六月二十一日投檢兆總字第0990900103號函及所附該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本、上述裁定（網路列印版）各一份在卷可參，亦無再重覆命鑑定之可能與必要。惟該改造手槍既經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認具殺傷力；而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定等情綦詳。核其對於證據證明力之取捨論斷，並無明顯違背經驗、論理法則之情形。上訴意旨猶執陳詞，對於原審已明確認定，詳細說明之事項再事爭論，並仍就扣案改造手槍是否具有殺傷力之單純事實加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。又制式手槍（裝填適用子彈）為致命之武器，若以制式手槍朝人群射擊子彈，極有可能使不特定之人中彈受傷身亡，此為眾所週知之常識。魏嘉育明知上情，卻持扣案制式半自動手槍朝林萬雄等多人射擊四發子彈，致林萬雄左手臂及左腿部中彈受傷，經及時送醫急救，始倖免死亡。從而，原判決據此認定魏嘉育係基於殺人之不確定故意，而著手實行殺人之行為，惟未發生被害人死亡之結果，而論以殺人未遂罪，於法並無不合。至林萬雄雖僅左手臂及左腿部中彈，其他身體要害部分並未中彈，然此可能係魏嘉育於案發匆忙之際對人群開槍射擊時，未仔細瞄準所致，尚不能因此即謂其絕無殺人之不確定故意。而林萬雄送醫治療後，其生理及精神狀況是否穩定正常，與急救醫療措施是否得當有重要關係，亦難據此即謂魏嘉育無殺人之不確定故意。魏嘉育上訴意旨，仍執前詞，主張其無殺人之犯意而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
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