最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五○九三號
上 訴 人 余○中原名余○輝.
選任辯護人 羅秉誠律師
魏順華律師
上 訴 人 劉○鈺原名劉○美.
鍾○洋
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十九年八月十一日第二審判決（九十九年度
上訴字第一五七、一五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十七年度偵字第七九七四、八八０三、一一七一八、一二四
二二、一四五八五、一四五八六、一四六一０、一六七六四號；
追加起訴案號：同署九十七年度偵續字第三七四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、鍾○洋違背職務受賄、利用職務上機會詐取財物，劉○鈺（ 原名劉○美）行賄，暨余○中（原名余○輝）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾○洋上訴意旨略稱：㈠原審固謂第一審已檢驗核實共同被告蔡○霓、劉○鈺、王○名、余○中之供述過程，及其等供述內容是否屬可信及其證明力如何，惟未具體說明之，亦未就上開證人審判外陳述當時之原因、過程等外在環境因素，如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性，加以論斷，遽認該等陳述具證據能力，原判決又謂方○利、石○宜、呂○婉、徐○貞及伊等人於審判中未經聲請傳喚，因而檢察官偵查時，未遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，其等偵查中之供述有證據能力等情，並未說明所依憑之證據，自有判決理由不備及證據法則之違誤。㈡原審所引用之電話通訊監察譯文，原未記載製作日期、製作人機關及製作人之簽名，雖嗣後經當庭補正，然其製作方式與法律規定之程式不符，本不得作為證據，原判決未敘明得以補正之依據，復未審酌監聽之要件。另原判決雖謂伊及辯護人對「其餘證據」之證據能力，均未表示意見，審酌其製作時之情況，尚無違法或證明力過低之瑕疵，認有證據能力等情。然對究係何證據，在
如何情況下作成，並無具體之說明，又未經調查，自均有判決理由不備之違誤。㈢原判決認該等證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，偵審中經檢察官、審判長、受命法官告知，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五擬制同意規定，有證據能力等情，然並未敘明其所依憑之證據，且該證據資料為何，並不明確，況檢察官及原審亦從未將該條規定擬制同意之法律效果告知當事人，顯有適用法則不當之違法。㈣原審於民國九十九年六月二十三日審判期日調查證據時，僅部分證據就每一證據調查，大多數證據以「包裹式」之方式調查，未就每項證據分別為調查，與證據調查程序有違。㈤原判決認定伊受台中縣政府約僱之人員，卻未敘明台中縣政府是否為地方自治團體所屬機關。又原判決事實欄認定伊之職務，與理由欄內所謂伊之職務範圍並不完全相同，顯有矛盾。另事實欄記載伊有「協助稽查電子遊戲場業等業務」之職權，理由欄內並未說明是否為伊受委託之職務，自有判決理由不備及矛盾之違法。㈥原判決事實欄二認定伊違背職務收受賄賂，係自九十六年二月二十七日至同年五月初止，惟理由欄卻引用台中縣政府及所屬機關學校「九十七年度」聘僱人員名冊等證據資料，自屬判決理由矛盾。㈦王○名於九十六年二月二十七日中午餐敘後，以電話對伊行求之內容僅新台幣（下同）十六萬元，不及另外提供性交服務之不正利益，原判決認蔡○霓、劉○鈺、王○名當時即有犯意聯絡，並未敘明其理由，對伊所辯與綽號「蘋果」女子為性交行為，乃臨時起意，亦未說明不可採之理由，自有判決理由不備之違法。㈧原判決事實認定伊包庇他人意圖使女子與他人為「猥褻、性交」行為媒介、容留以營利之犯意等情，理由內卻謂包庇他人犯圖利使人「性交罪」等語，自有矛盾。又伊並無舉發、取締、偵辦上開犯罪之職權，僅有稽查及行政處罰之職務，即無從包庇他人犯該罪，原判決認伊犯包庇他人犯罪，自有適用法則不當之違法。㈨原判決依經濟部九十六年函文，認理髮業已不在管制之列，而台中縣政府於九十六年後亦未制定條例規範，伊當然並無取締之職責。原判決引用台中縣政府九十六年之前之治安會議決議及函文，即無依據，自有判決理由矛盾之違法。㈩余○賢、余○中證稱為伊房屋油漆及六萬元紅包，均僅係人情關係，而與伊有無洩漏消息無關，原審就上開有利伊之證據，並未說明不予採信之理由，自有調查職責未盡之違誤。伊因九十六年七月九日上午臨時決定取消當日夜間稽查勤務，無法一一通知各單位人員，於當天夜間各單位人員到縣政府集合後始宣佈，而臨時取消稽查業務仍可報二小時之專案加班，伊因事後疏忽未取消該日夜間加班，並無詐取財物之故意。徐○貞亦證稱應事先申報加班，事後可取消加班云云，原判決未敘明未予採信之理由，有判決理由不備之違誤。原判決事實及理由均認伊係
公務員，惟主文卻未記載伊之公務員身分，自有主文與事實、理由矛盾之違法；余○中上訴意旨略以：㈠原判決對鍾○洋與伊於何時、何地、如何期約賄賂，如何形成收受賄賂之默契，並未於事實欄明白記載認定，自有可議。㈡原判決僅認定鍾○洋所得不正利益約二千元油漆材料費及三人半天工資，即遽行以貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，未確實明白，尚有未洽。㈢依鍾○洋之證述，伊幫忙粉刷鍾○洋房屋及致贈禮金，與鍾○洋通知臨檢消息，毫無關聯，二者並無對價關係，僅係一般朋友禮尚往來，原審未予審究，逕認係伊卸責之詞，有判決理由不備之違法；劉○鈺上訴意旨略稱：本件係蔡○霓託王○名向鍾○洋行賄，伊雖知情，亦無反對，並參與餐宴，惟尚難認伊有犯意之聯絡，至電話通訊監察譯文，僅能證明伊找蔡○源而已，與本件行賄無關，原審遽認伊與蔡○霓、王○名共同行賄鍾○洋，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤各云云。
惟查，原判決依憑上訴人鍾○洋、劉○鈺、余○中不利於己之部分供述，證人王○名、曾○琦、陳○琦、余○賢、徐○貞、王○華、吳○昌、方○利、洪○利等不利上訴人等之證詞，台中縣政府及所屬機關學校九十七年度聘僱人員名冊、工作分配表、公務人員履歷表、原判決附表（下稱附表）一所示電話通訊監察譯文、經濟部九十六年一月五日經商字第０九五００○○九九００號函、九十六年三月二十一日經商字第０九六００○○一七七０號函、九十五年十二月○○日、九十六年一月○○日台中縣政府影響治安行業統一聯合稽查小組紀錄表、台中縣政府處分書、送達證書、裁處書、台中縣警察局清水分局九十八年五月二十六日中縣清警刑字第０九六００００○○○號函及所附刑事案件報告書、警詢筆錄，「伊○兒美容館」營利事業變更登記資料、台中縣警察局太平分局執行計畫、紀錄表、台中縣警察局霧峰分局春風專案計畫、臨檢表、台中縣政府九十五年四月份臨時治安會報會議紀錄決議、記事本、個人加班紀錄一覽表、加班統計表、加班費印領清冊、九十九年五月十八日府人考字第０九九０一○○○一五號函、九十八年六月六日府建商字第０九八０一五五○○○號函等證據，資以認定上訴人鍾○洋、余○中、劉○鈺有原判決事實欄所記載鍾○洋違背職務受賄、利用職務上機會詐取財物、余○中、劉○鈺行賄之犯罪事實，因而撤銷第一審關於鍾○洋違背職務受賄、利用職務上機會詐取財物、余○中行賄之科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍分別論處鍾○洋犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及不正利益二罪刑（各處有期徒刑五年六月、禠奪公權五年，有期徒刑六年、褫奪公權六年，併均為從刑之諭知），及利用職務機會詐取財物罪刑（處有期徒刑一年十月，禠奪公權二年），論處余○中貪污治罪條例第十一條第一
項之交付賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑十月，禠奪公權一年），暨維持第一審關於論處劉○鈺共同犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑（處有期徒刑六月），共同非依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑一年二月，禠奪公權二年，減為有期徒刑七月，禠奪公權一年）部分之判決，駁回劉○鈺該部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於鍾○洋辯稱：蔡○霓、劉○鈺透過王○名詢問停止營業更換招牌事宜，伊因縣府商業課有此項業務之諮詢服務，始予告知。伊去「伊○兒美容館」向蔡○霓、劉○鈺說明後，因王○名要為性交易行為，伊不好意思拒絕，才與綽號「蘋果」女子上樓為性交行為，事後伊要付錢給王○名，但王○名不收並表示會付錢，伊不知道王○名未付錢。又王○名向伊說「蛤蠣十六斤」時，以為王○名要幫伊買海產「蛤蠣」，伊不知道那是金錢，才會收下。稽查電玩業非屬伊之業務，因伊與余○中是換貼兄弟，基於兄弟情誼及稽查順利，才告知余○中稽查之消息。又因余○中從事房地產業，伊才請余○中幫忙購買油漆及代為粉刷一些小工程，該六萬元係伊遷入新屋之賀禮，不是洩漏稽查消息之代價。伊因當日上午臨時取消夜間稽查勤務時，無法一一通知各單位輪值稽查人員，才於當天夜間各單位人員到縣政府集合簽到後，始宣佈取消夜間稽查勤務，但仍可報二小時之專案加班，伊事後忘記上開已取消之情事，予以申報專案加班，並無使公務員登載不實及詐欺取財之故意。其選任辯護人辯稱：本件是王○名主動向蔡○霓、劉○鈺等人表示可以疏通，而非她們二人找王○名向鍾○洋行賄。依經濟部九十六年一月五日函，自九十六年一月起理髮業不再列入八大行業，台中縣政府亦未制定條例為規範，亦即該行業非屬鍾○洋稽查業務範圍，且鍾○洋縱有稽查之職責，對於八大行業因違反建築法令而遭斷水斷電之行政處分，亦非其法定職掌。依蔡○霓、劉○鈺所述，透過王○名交付十六萬元之目的，係在解決斷水斷電問題，則鍾○洋顯無足成立違背職務收受賄賂罪。雖鍾○洋有教導蔡○霓、劉○鈺暫停營業，然暫停營業與違反建築法令將遭斷水斷電並無任何關聯，鍾○洋既無斷水斷電職權，應僅成立詐欺取財及得利罪或與蔡○霓、劉○鈺成立共同行賄主管機關未遂罪。鍾○洋與綽號「蘋果」女子為性交行為，係王○名臨時起意安排，與鍾○洋為蔡○霓、劉○鈺解釋渠等之疑問沒有關聯，不能認為鍾○洋是違背職務收受不正利益。又余○中幫忙油漆之日，距鍾○洋於九十六年七月二十六日提供消息時，相隔二十一日，更與余○中事後因鍾○洋於同年十一月十七日遷居宴客致贈禮金時，相距達四個月，難認有何對價關係各云云；余○中辯
稱：伊與鍾○洋交情深厚，因鍾○洋之新屋有些工程無人願意施作，伊才請胞弟余○賢代為買油漆找人施工，並於鍾○洋喬遷時送六萬元賀禮，都是一般人情賀禮，不是鍾○洋洩漏稽查消息之對價。其選任辯護人辯以：余○中基於朋友情誼幫忙油漆及致送禮金，並無行賄之意，且鍾○洋亦無受賄之意。鍾○洋主動通知余○中稽查消息，與余○中上開行為，並無對價關係各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴鍾○洋於八十年二月七日起係台中縣政府聘用之約僱人員，自八十八年起擔任台中縣政府建設局商業課約僱稽查員。又台中縣政府依各目的事業法規及行政院頒「如何消除影響治安重要因素」及「維護公共安全方案」成立聯合查報小組，負責執行各目的事業法規之行政檢查（即稽查）任務。鍾○洋係約僱人員，雖非「身分公務員」，惟其係上開聯合查報小組成員，負責舞廳、酒家、護膚店等八種行業（俗稱八大行業）等之稽查業務及臨時交辦事項工作，均係維護公益事項，具國家公權力性質之職務事項，而上開法令並未規定授予聯合查報小組法定之職權，鍾○洋非屬「授權公務員」，然其既係台中縣政府依法僱用，擔任維護公共安全方案工作，並受指派為聯合查報小組之成員，參與前揭稽查業務，屬公權力之行使，既係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之國家公權力職務之行使，當屬「委託公務員」。⑵依經濟部九十六年一月五日經商字第０九五００六五○○００號函、九十六年三月二十一日經商字第０九六００五三一○○０號函，固自九十六年起解除對理髮業督考之列管，然台中縣政府仍可對之稽查，尤其警察機關查獲涉嫌妨害風化或涉營色情場所之違法案件，更應列為優先稽查對象，並依建築法或商業登記法等規定裁處之。台中縣政府九十五年四月份臨時治安會報會議紀錄，亦決議台中縣警察局倘查獲經營色情、電玩賭博等九類場所案件，應即通報台中縣政府綜合處理小組列管後，應速召集相關單位執行稽查。是台中縣警察局清水分局查獲「伊○兒美容館」涉嫌違反刑法妨害風化罪嫌，屬經營色情場所，通報綜合處理小組，由聯合稽查小組進行複查，足認本案於九十六年間稽查色情場所，仍屬聯合稽查小組成員鍾○洋之職務。且鍾○洋於偵查中供稱伊在聯合稽查小組之主要業務為稽查特種行業的工作，伊在「台中縣第一六一次治安會報警察局提案八大行業交辦待查案件表」，記載「伊○兒美容館」重大違規案『斷』，就是如果去複查有違規，以後就會斷水斷電。執行斷水斷電是商業課負責執行，商業課會會同台電公司及自來水公司與警方一起過去執行云云，可見稽查結果如有違反建築法或消防法而未改善，仍可依法予以斷水斷電。⑶鍾○洋於警詢及偵查中
已坦承十六萬元係行賄伊的錢，目的是要讓她們繼續營業，伊有叫蔡○霓更換招牌，偷偷營業。伊有收到王○名所交付之十六萬元云云，與王○名、蔡○霓、劉○鈺所述相符，並有附表一編號1 所示之電話通訊監察譯文佐證，足認蔡○霓、劉○鈺係為避免「伊○兒美容館」遭斷水斷電而無法經營，乃主動以十六萬元行求鍾○洋。⑷鍾○洋已坦承接受性招待等情，且劉○鈺、王○名均證稱性招待與其店是否斷水斷電有關，而劉○鈺與蔡○霓電話中亦已談及已向性交易女子說明事關能否繼續經營等情，鍾○洋所辯其與女子性交後，要支付錢給王○名云云，尚無足採。⑸鍾○洋洩漏警方將臨檢余振中所經營之賭博性電動玩具場等情，已經鍾○洋供述及余○中、余○賢證述在卷，並有附表二編號1、2、5、8所示之電話通訊監察譯文佐證。余○賢係為電玩業之經營，而幫鍾○洋粉刷及出錢購買音響，且為鍾○洋油漆，係由電子遊戲場核銷等情，已經余○賢供述在卷，並有附表二編號4、10所示之電話通訊監察譯文可稽，足認余○中於九十六年八月三日鍾○洋新居落成時，已交付紅包六萬元（其中三萬元係不知情之黃○火支付），並非於同年十一月十七日宴客時始交付。鍾○洋於九十六年七月四日洩漏警局將擴大臨檢之消息給余○中後，余○中即囑咐其弟余○賢購買油漆為鍾○洋粉刷，鍾○洋嗣於同年月二十六日再度洩漏擴大臨檢消息，余○中又於同年八月三日交付紅包六萬元，以購買音響之用，顯非一般禮尚往來之慣例，而係用於洩漏臨檢之對價。⑹鍾○洋於九十六年七月九日上午九時許，即因員警方○利當晚要參加李○洪警員調職歡送餐會，而決定取消當日夜間七時至十一時之稽查勤務，並要求方○利、洪○利警員到場在簽到簿上補簽名後離去，商業課人員王○華則於次日（十日）上午補簽名，顯然已知不得申請專案加班，而輪值稽查人員稽查當天簽到後，臨時取消稽查勤務時，不得申請專案加班，是鍾○洋利用職務機會詐取專案加班費之犯行，已堪認定各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開事證，據此認定上訴人等有本件上開部分之犯罪事實。對於上訴人等之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。又台中縣政府係地方自治團體所屬機關，乃眾所周知之事實，自無庸特別說明。原判決事實及理由對鍾○洋職務之記載，雖有繁簡之別，但已
詳細說明鍾○洋擔任聯合稽查小組成員，負責八大行業稽查業務，受託執行公權力，係屬公務員，亦無不合。又原判決綜合鍾○洋之供述，審酌相關台中縣政府及所屬機關學校九十七年度聘僱人員名冊等證據資料，認定鍾○洋自九十六年二月二十七日至同年五月初止之公務員職權，亦無矛盾。至原判決事實認定鍾○洋包庇他人意圖使女子與他人為「猥褻、性交」行為媒介、容留以營利之犯意等情，理由內謂其包庇他人犯圖利使人「性交罪」等語，雖略有瑕疵，然並不影響原判決基礎。再刑法第二百三十一條第二項規定包庇他人犯意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，自須以包攬庇護之意，而有積極之行為予以庇護者，始足當之。但不以職司取締妨害風化行為之該管公務員為限，只須該公務員依其身分、地位、職權，足以包庇該犯罪，即屬已足。鍾○洋係商業課約僱稽查員，雖無調查妨害風化罪之職權，然其職司八大行業之行政稽查之任務，並複查警察機關查獲之色情場所，積極教導業者逃避稽查及繼續經營之方法，自足以包庇犯該妨害風化之罪。又原判決主文已足以顯示鍾○洋所犯之罪名，縱未記載其公務員身分，亦無礙其判決本旨。原判決已敘明蔡○霓、劉○鈺、王○名共同提供鍾○洋與綽號「蘋果」女子性交服務之不正利益，係在渠等行求、期約、交付賄賂、不正利益與鍾○洋之共同犯意接續中等情，認渠等有共同犯意聯絡，尚無矛盾，自無鍾○洋上訴意旨㈤㈥㈦㈧所指之違誤。另鍾○洋上訴意旨㈨㈩、余○中上訴意旨㈡㈢及劉○鈺上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上無證據能力，除非與審判中所證述不符，且具「特別可信性」及「必要性」之要件者，始例外有證據能力，並應於判決內擇要具體敘明其取捨判斷之理由，始為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。換言之，被告以外之人於調查中所為之陳述，與其審判中所述不符者，並不能以該調查中之陳述內容，經當事人交互詰問，已予當事人詰問對質機會，即認有證據能力。此與被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述，依同法第一百五十九條之一規定，原則上具有證據能力，除非有顯不可信之情況，始例外無證據能力者並不相同。從而被告以外之人於審判外對法官及檢察官之陳述，被告就其證據能力有所爭執，如已於審判中使之有對質詰問之機會，足以保障被告憲法上之訴訟基本權，法院綜合該被告以外之人審判外對法官及檢察官之陳述及其於審判中之陳述，認該審判外之陳述，有證據能力，自無違誤。原判決理由謂蔡○霓、劉○鈺、王○名、余○中於警詢、偵查及原審以被告身分所為陳述，已經第一審傳喚到庭，經
當事人交互詰問，渠等上開陳述均有證據能力等情，依上開說明，渠等於偵查及審判中所為陳述，固有證據能力，然渠等於警詢所為之陳述，原判決並未具體說明其是否具有「特別可信性」及「必要性」之要件，遽認有證據能力，不無瑕疵，然除去蔡○霓、劉○鈺、王○名、余○中警詢之陳述，仍不影響原判決之基礎，另方○利、石○宜、呂○婉、徐○貞及鍾○洋於偵查中所為之證述，既無顯不可信之情況，原則上具證據能力，原判決理由已予以說明，即為已足，鍾○洋上訴意旨㈠所指，自非適法之第三審上訴理由。㈢原審所引用之電話通訊監察譯文，原未記載製作日期、製作人機關及製作人之簽名，與法律規定之程式固有不符，然該譯文屬文書證據之一種，原審已命製作之調查員當庭補正，並經原審依法踐行調查證據程序，因認該電話通訊監察譯文具證據能力，原判決已加說明，尚無不合。另原判決理由謂鍾○洋及辯護人對「其餘證據」之證據能力，均未表示意見，審酌其製作時之情況，尚無違法或證明力過低之瑕疵，認有證據能力等情，已指明係原判決所引用之證據，且當事人均未表示意見，顯見當事人並不爭執其證據能力，自無一一具體說明之必要，乃概括說明其認定之理由，於法並無違誤，自無鍾○洋上訴意旨㈡㈢所指之違誤。㈣原審於九十九年六月二十三日審判期日調查證據時，雖僅部分證據就每一證據調查，其餘證據以「包裹式」之方式調查，未就每項證據分別為調查，其調查證據程序固稍有瑕疵，然鍾○洋及其辯護人就此並未當庭表示異議，已因該審判期日終結而治癒，對其訴訟程序上之權益並無影響，且於判決顯無影響，鍾○洋上訴意旨㈣所指，尚非適法之第三審理由。㈤犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非犯罪構成要件之要素，而有罪判決書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別不同之犯罪，倘其犯罪事實時間、地點之記載，已達可得特定之程度，不致有所誤認，尚難認為違法。原判決已敘明鍾○洋與余○中間行求、期約及交付賄賂之前因後果及相關時間、地點，縱未具體指明其共同行求、期約及交付犯意聯絡確實之時間、地點，然已能特定，無礙於個別犯罪之辨別，即無違背法令，自無余○中上訴意旨㈠所指之違誤。上訴人鍾○洋、余○中、劉○鈺前開上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，或於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認鍾○洋關於違背職務受賄、利用職務上機會詐取財物，劉○鈺之行賄及余○中部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認鍾○洋想像競合犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息予蔡○霓、劉○鈺、余○中罪刑部分，核屬刑事
訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合（牽連）之重罪（違背職務收受賄賂及不正利益罪）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。另鍾○洋追加起訴部分（見第一審判決第三七頁倒數第六行至第三八頁），經第一審諭知公訴不受理，檢察官未上訴而確定，併此指明。
二、劉○鈺意圖使女子與他人為性交而容留以營利部分第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件劉○鈺因犯刑法第二百三十一條第一項前段意圖使女子與他人為性交而容留以營利罪部分，不服原審判決，並於九十九年八月十七日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，劉○鈺此部分上訴，並非合法，亦應予駁回。
三、鍾○洋洩漏國防以外秘密文書予石○宜部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件鍾○洋於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於違背職務受賄、利用職務上機會詐取財物部分上訴，應視為亦對原判決關於洩漏國防以外秘密文書予石○宜部分亦提起上訴（即原判決事實三之㈡）。查上開部分，原審係撤銷第一審鍾○洋此部分之科刑判決，改判仍論處鍾○洋洩漏國防以外秘密文書罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鍾○洋上開部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日
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