最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五○七一號
上 訴 人 余靜婷
選任辯護人 蔡文彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一００年七月六日第二審更審判決（九十九年度
上重更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十八年度偵字第七０四０、八二八一、八二八二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人余靜婷有其事實欄一之㈠所載即如其附表一編號5 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判仍論以如原判決附表一編號5 所示共同販賣第二級毒品罪刑。已敘明憑以認定之證據及理由，並於理由欄貳之二分段對上訴人所辯係遭已判刑確定之陳東龍脅迫而共同販賣甲基安非他命；陳東龍亦附和稱：其有跟上訴人脅迫說如不送毒品給買受人，就要打她，上訴人因受其威脅才同意幫其送交毒品予買受人各云云，如何係事後飾卸、迴護之詞，均不足採信，詳加論述指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨置原判決明確之論述於不顧，徒以：陳東龍曾對上訴人施暴之事，上訴人與陳東龍之陳述尚屬一致，僅施暴是否發生於上訴人前往交付毒品之際，有所歧異而已。上訴人以前受陳東龍施暴所生之畏懼，乃一持續之狀態，縱陳東龍非於命上訴人前往交付毒品時施加威脅，但上訴人因過往經歷所生畏懼壓力而服從陳東龍之指示，實足以影響期待可能性有無之判斷。即使不認為達於無期待可能性，亦係量刑輕重之重要事實云云，指摘原審對上訴人之前遭受陳東龍施暴所生之畏懼心理，有無持續至上訴人受命前往交付毒品時之事實，未加調查論述，有調查未盡及理由不備之違誤，難認係具體指摘之上訴第三審適法理由。
又刑之量定，乃法院職權之行使，原判決敘明刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。刑法第五十九條於民國九十四年二月二日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。準此，被告犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。並說明上訴人並無前科，有台灣高等法院刑事前案紀錄表在卷可憑，其犯後雖於警詢、偵查與原審審理之初均未坦承販賣甲基安非他命犯行，惟其與判刑確定之陳東龍為夫妻關係，育有二名年幼子女，且其交付安非他命予唐炎生及自唐炎生收取價金之行為，均係受陳東龍之指示而為，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，最低刑已可量至有期徒刑三年六月，難認刑罰規定過重，依其犯罪情狀，無刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用。又以上訴人之犯行，符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，依該規定減輕其刑後，審酌上訴人並無前科，為高職畢業，在澎湖鮮魚湯店內幫忙，收入微薄，對家庭、配偶之依附性高，自主性有限，在其配偶陳東龍無正當工作收入之情況下，受陳東龍指示而為本件犯行，犯後坦承犯行等一切情狀，於法定範圍內量處有期徒刑四年，乃其量刑職權之適法行使，於法並無不合。第一審判決認上訴人不符毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，不能依該規定減輕其刑，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處上訴人有期徒刑四年；原判決雖認上訴人符合前述毒品危害防制條例減刑之規定，而依該規定予以減輕其刑，但認不符刑法第五十九條規定，而未依該規定酌減其刑，經審酌上訴人犯罪情狀後，量處有期徒刑四年，量刑與第一審或原審更審前之判決相同，並無較重情形。上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑不當，且適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍與未適用該項規定減刑之更審前判決，同量處有期徒刑四年，致上訴人並未因有此項減刑規定之適用，而受實質減輕其刑之效果，除有悖於該項減刑規定之立法本旨外，抑且與罪刑相當原則有違云云，均有誤會，亦不得執為合法上訴第三審之理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十 日
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