最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五○六○號
上 訴 人 許思琪
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人 薛中光
選任辯護人 張樹萱律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年四月二十七日第二審更審判決（九十九年度上
更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年
度偵字第二三五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人許思琪、薛中光係男女朋友，平日同居於台北市○○區○○街二段二一巷三五號四樓之四。許思琪單獨，或與綽號「小龍」之成年男子，或與薛中光，或與「小龍」及薛中光，共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先後於原判決附表一所示時、地，以許思琪之配偶高清德所申請，由許思琪持用之0000000000號電話，或「小龍」持用之0000000000、0000000000號電話供買賣毒品聯絡使用，許思琪以一兩新台幣（下同）十一萬至十三萬五千元之價格販入安非他命後，連續販賣給綽號「阿國」之廖國榮、綽號「小陽」、「碗粿」、「小耀」及其他不詳姓名之人，由許思琪自行，或交由「小龍」，或由薛中光交由「小龍」送交毒品及收取價金，或由薛中光以許思琪之前揭電話指示「小龍」送交毒品及收取價金，或薛中光在上揭住處等候廖國榮前來取用毒品。經警依法對許思琪之電話實施通訊監察，於民國九十五年一月二十日零時四十分許，至許思琪與薛中光上開居所搜索，於薛中光皮包內扣得許思琪所有之藥丸八顆（經鑑驗，其中六顆分別含第四級毒品安定＜Diazepam＞、硝甲西泮＜Nimetazepam＞ 、硝西泮＜Nitrazepam＞成分，一顆含第三級毒品愷他命成分，一顆含第三級毒品PMMA成分），含第二級毒品麥角二乙胺（LSD） 及第三級毒品愷他命成分之小紙片一張，在許思琪皮包內扣得前開行動電話一支及帳冊影本三本等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯關係從一重論處上訴人二人共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定此事實，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實、理由
內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄並未認定薛光中以0000000000號電話為販賣毒品聯絡之用，竟於理由欄說明0000000000號電話（含晶片卡）為薛光中所有，且為上訴人二人犯原判決附表一編號9 共同販賣毒品予郭國榮聯絡所用之物，應予沒收等語（見原判決第十四頁第二行以下），且於上訴人二人之主文宣告沒收，自有理由矛盾之違法。又依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用之物均應沒收。原判決認定上訴人二人與「小龍」共同販賣毒品，「小龍」以0000000000、0000000000號電話聯絡買賣毒品之用等情，如果無誤，此二支電話是否為「小龍」所有之物，原審未予調查釐清，亦有可議。㈡、原判決認定上訴人二人販賣毒品予廖國榮及其他真實姓名年籍不詳之人，然上訴人二人堅決否認其事，廖國榮既有姓名、使用0000000000號之行動電話等相關資料，並為警員聲請通訊監察對象之一（見偵卷第五十一頁以下之通訊監察書，一審卷第六十一頁以下證人虞正華之證言），則廖國榮是否有向上訴人等購買安非他命、廖國榮有無施用安非他命等情，與上訴人二人犯罪是否成立攸關，自有調查之必要性。原審未予調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤。㈢、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違法。依卷內資料，檢察官尚起訴許思琪於九十四年二月間販賣二千元之安非他命予陳世杰，陳世杰亦於警詢及檢察官偵查時具結證述曾向許思琪購買安非他命，其目前在觀察勒戒中等語（見偵卷第二十五頁以下、第一一六頁以下）。陳世杰就其曾向許思琪販賣安非他命施用之基本事實陳述並無重大歧異，參以上訴人二人之通訊監察譯文及扣案帳冊等相關資料，是否猶不能為許思琪販賣毒品予陳世杰之證明？即非無疑。第一審法院曾於九十六年二月四日提解陳世杰到庭（見一審卷第九十一頁），原審如認陳世杰之陳述有疑，自應予調查釐清，竟未調查，即以陳世杰對毒品交易次數是多次或僅一次、有無亦向「小龍」買受及交易地點等細節不甚一致，即為許思琪有利之認定，亦有適用法則不當及調查職責未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決其他不另諭知無罪部分（即上訴人二人被訴販賣MDMA及愷他命予「小明」及其他不詳姓名者施用部分），基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十九 日
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