最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九七七號
上 訴 人 洪國恩
張伽鎂
上 列一 人
選任辯護人 宋永祥律師
陳建三律師
上 訴 人 林碧玉 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台中市北屯區○○○路○段30巷51號
（另案在法務部矯正署台中女子監獄執行
中）
劉勝笛 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省南投縣竹山鎮延平里東興巷27號
上 列一 人
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人 魏育豊 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省南投縣竹山鎮桂林里加正巷1之2
0號（在押）
上訴人即魏
育豊之配偶 趙曉翎 女民國○○年○月○○日生
住台中市○區○○路3段78號7樓之1
上 訴 人 李翊磊 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台中市○○區○○路200巷7號
（另案在法務部矯正署台中監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一００年五月二十六日第二審判決（一０
０年度上訴字第六四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十九年度偵字第二四八八、二四八九、二四九一、二四九二、
二四九三號、九十九年度少連偵字第一六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、洪國恩、張伽鎂、魏育豊、劉勝笛、林碧玉部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪國恩上訴意旨略稱：原判決認定伊明知甲基安非他命為禁藥，但未敘明其所憑之依據及理由，復未說明黃俊維、郭芬蓮、葉忠隴、李翊磊、劉勝笛、梁志豪、蔡昌帆、張晏榮等人於警詢及偵查中之陳述，如何不合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，即依同法第一百五十九條之五之規定，認彼等之陳述有證據能力，於法有違。又原判決以通訊監察譯文佐證伊有販賣毒品犯行，惟其內容並無交易時間及地點，原判決採為論斷依據，難謂適法。上訴人張伽鎂上訴意旨略以：伊僅幫助男友洪國恩將毒品交易事宜轉達李翊磊，並未參與販毒行為，有洪國恩、李翊磊之供述可證，應僅成立幫助犯，原判決論以共同正犯，即有未合。又原判決理由先謂應以較具客觀立場之李翊磊所述符實，繼謂李翊磊指伊不知情係廻護之詞，亦前後矛盾。且原判決事實三之㈠、三之㈡部分，依民國九十九年一月十二日之通訊監察譯文，伊幫洪國恩囑咐李翊磊外送甲基安非他命予黃俊維等人，係一次轉述，僅成立一罪，原判決予以併合處罰，殊有未合。另伊販賣第二級毒品三罪，各處有期徒刑三年六月，應執行有期徒刑六年。李翊磊販賣第二級毒品五罪，各處相同之刑，另犯轉讓禁藥一罪，處有期徒刑六月，應執行有期徒刑八年，兩相比較，不無差別待遇，有違定執行刑之內部性界線及平等原則，同有違誤。上訴人魏育豊上訴意旨略謂：原判決認定劉勝笛、梁志豪負責主要之接聽電話、送貨、收款事宜，伊居間為二者傳遞訊息、轉交毒品，全部犯罪所得則歸蔡金良所有。惟原判決事實五，並無伊傳遞訊息、轉交毒品及販毒所得之記載；且上述犯行皆由梁志豪交付毒品與購毒者並收取價金後，向劉勝笛回報再由劉勝笛將販毒所得轉交蔡金良，或用以抵銷劉勝笛簽賭六合彩之賭金，並無伊居間為二者傳遞訊息等情，原判決認定之事實及理由之論述，互相矛盾。又伊雖於台灣台中地方法院九十九年度重訴字第九八二號蔡金良、魏育豊、劉勝笛、梁志豪等違反毒品危害防制條例案件中坦承不諱，惟與本案無關。本件係由梁志豪與劉勝笛聯繫毒品交易事宜，且梁志豪亦證稱伊不知情，復無明確事證足認伊與購毒者有聯絡或交付毒品，原判決為其不利之認定，難謂適法。況蔡金良之販毒明細中並無洪國恩，如何由伊傳遞訊息並轉交犯罪所得？可見此部分係劉勝笛自行指揮梁志豪販毒，原判決在無積極證據之情況下，認定其為共同正犯，殊有違誤。魏育豊之配偶趙曉翎上訴意旨泛稱：原判決有諸多違背法令情事。劉勝笛上訴意旨略以：原判決理由未敘明魏育豊、梁志豪、洪國恩、張送明等人於警詢及偵查
中之陳述，如何不合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，即依同法第一百五十九條之五之規定，認彼等之陳述有證據能力，於法不合。而數罪案件，應就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視，原判決籠統以分裝袋一包及監聽譯文論斷伊有四次販賣毒品犯行，違背證據法則。又原判決事實五認定伊之犯罪時間係九十八年十月三十日、十一月十二日，原判決附表七編號二十四之分裝袋一包，則是警方於九十九年一月十八日、十九日在梁志豪住處查獲，相隔逾一個月，該分裝袋如何認係供犯罪預備之用，原判決未加以說明，遽予宣告沒收，亦有未合。又原判決以監聽譯文佐證伊有販賣毒品犯行，惟該通訊監察內容並無交易時間及地點，原判決採為論斷之依據，難謂適法。上訴人林碧玉上訴意旨略以：伊係張送明之女友，僅代張送明接聽電話，並未涉入毒品交易過程，更無與張送明共同販毒之意思，原判決論以共同正犯，於法有違。且原判決事實六之㈢、六之㈣部分，張送明已證稱伊係坐在副駕駛座，劉明文則靠在駕駛座這邊直接與張送明交易，劉明文亦為相同之證述，此部分並無積極證據足認伊有交付毒品予劉明文，原判決遽予論罪，自有未合。伊僅有原判決事實六之㈡受託代送毒品予范永明犯行，危害較輕，且未從中獲利，衡情非無可憫，第一審判決應執行有期徒刑八年，失之過重，原審仍予維持，同有可議各等語。惟查：原判決認定洪國恩、張伽鎂、魏育豊、劉勝笛、林碧玉分別有原判決事實欄所記載轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，係以洪國恩、劉勝笛、林碧玉對上開犯罪事實均坦承不諱，張伽鎂於原審最後言詞辯論期日表示願認罪，魏育豊雖否認犯行，但亦坦承伊與劉勝笛、梁志豪同屬以蔡金良為首之販毒集團成員，伊每週向蔡金良拿新台幣（下同）五萬元，自己取得三萬元，劉勝笛、梁志豪各取得一萬元等情不諱，而上開犯罪事實中：（甲）、原判決事實一，洪國恩單獨轉讓及與李翊磊共同轉讓禁藥甲基安非他命部分，有洪國恩之自白、李翊磊之供述及張倩瑛、梁志豪於警詢、偵查中之證述，扣案之三星牌行動電話一支（含門號0000000000號行動電話SIM 卡一張）及卷附之監聽譯文、電話個資查詢單可稽。（乙）、原判決事實二，洪國恩與李翊磊共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有洪國恩之自白、李翊磊之供述及黃俊維、郭芬蓮、葉忠隴於警詢、偵查中之證述，扣案之0000000000號行動電話及卷附之監聽譯文、電話個資查詢單可證。（丙）、原判決事實三，洪國恩、張伽鎂與李翊磊共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有洪國恩之自白、李翊磊之供述及黃俊維於偵查中之證述，扣案之Nokia 牌行動電話一支（含門號0000000000號行動電話SIM 卡一張）及卷附之通訊監察譯文、電話個資查詢單可按。張伽鎂亦坦承
有為其男友洪國恩轉達訊息予李翊磊，曾與李翊磊為如原判決理由欄所援引涉及毒品交易之通話，足見洪國恩、李翊磊所述確係實情。而張伽鎂既將甲基安非他命交付李翊磊，利用李翊磊交付毒品予買方，又決定毒品售價，並取得販毒所得，自應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，而非從犯。至洪國恩、李翊磊證稱張伽鎂未參與販毒云云，係廻護之詞，不足採信。（丁）、原判決事實四，洪國恩販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有洪國恩之自白及劉勝笛、梁志豪、蔡昌帆、張晏榮、黃俊維、郭芬蓮、葉忠隴等人於警詢、偵查中及第一審審理時之證述，扣案之0000000000號行動電話及卷附之監聽譯文、電話個資查詢單、台灣台中地方法院九十九年度重訴字第九八二號蔡金良等違反毒品危害防制條例案件刑事判決及相關卷證可按。（戊）、原判決事實五，魏育豊、劉勝笛與梁志豪、蔡金良共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，魏育豊、劉勝笛與梁志豪均係以蔡金良為首之販毒集團成員，該販毒集團之運作方式，係由蔡金良取得並提供毒品，劉勝笛、梁志豪負責主要之接聽電話、送貨、收款等事宜，魏育豊則居間為二者傳遞訊息、轉交毒品及販賣所得，全部販毒所得歸由蔡金良所有，魏育豊、劉勝笛、梁志豪每週分別獲得三萬元、一萬元、一萬元之報酬等情，業據魏育豊、劉勝笛、梁志豪供述及蔡金良證述在卷。又蔡金良及魏育豊、劉勝笛、梁志豪等人，於原判決事實五所載時地，販賣第二級毒品甲基安非他命之經過，有劉勝笛、梁志豪、洪國恩、張送明之供述，扣案之門號0000000000號SIM 卡一張、分裝袋一包及卷附之監聽譯文、台灣台中地方法院九十九年度重訴字第九八二號刑事判決可稽。並說明以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。魏育豊與蔡金良、劉勝笛、梁志豪共組販毒集團，由蔡金良負責取得毒品來源，並以每週五萬元代價，僱請魏育豊、劉勝笛、梁志豪擔任販毒工作，魏育豊復兼任蔡金良之司機，蔡金良購買毒品後，會由魏育豊向上手取得毒品，且負責將毒品交予劉勝笛、梁志豪，劉勝笛、梁志豪則將販毒情形向魏育豊報告，及將販毒所得交予魏育豊轉交蔡金良，魏育豊再轉知蔡金良相關事宜，梁志豪、劉勝笛則負責接聽電話及送毒品予購毒者，共計涉嫌八十次販賣第一、二級毒品部分，另經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，魏育豊於該案第一審應訊時已坦承全部犯行，經台灣台中地方法院以販賣第一、二級毒品罪名判處有期徒刑十三年（魏育豊在該案共計判處五十六件販毒罪刑，犯罪時間自九十八年七月起至九十八年十一月十九日止），有台灣台中地方法院九十九年度重訴字第九八二號刑事判決及相關案卷可參。原判決事實五同係蔡金良販
毒集團所為，犯案時間為九十八年十月三十日至九十八年十一月十二日，適在該案犯案期間內，魏育豊明知劉勝笛、梁志豪係蔡金良販毒集團成員，且其二人販毒所收款項大多交由魏育豊轉交蔡金良，再由蔡金良給付彼等酬勞等情，亦分據劉勝笛、梁志豪供述及蔡金良證述在卷，其四人就上開販賣第二級毒品犯行，自應論以共同正犯。梁志豪於原審證稱魏育豊不知情，以及魏育豊辯稱其與劉勝笛、梁志豪是各自向蔡金良負責，彼此間無橫向分工情形，其未參與此部分犯行云云，均難憑採。（己）、原判決事實六，林碧玉與張送明、李繼祖共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有林碧玉、張送明、李繼祖之自白及張世昌、范永明、劉明文於警詢、偵查中之證述，扣案由李繼祖持有之行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）、電子磅秤二台、夾鏈袋一批、張送明持有之行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）及卷附之監聽譯文、電話個資查詢單可憑。林碧玉於原審亦表示願認罪，其辯護人雖辯稱林碧玉僅為從犯，然林碧玉既接聽購毒電話，復親自交付毒品，已參與販賣第二級毒品罪構成要件之行為，非僅為從犯甚明。而洪國恩所為如原判決附表二至附表四、張伽鎂所為如原判決附表三、劉勝笛、魏育豊所為如原判決附表五、林碧玉所為如原判決附表六之販賣第二級毒品犯行，均有從中牟利之意圖，事證明確，犯行均堪認定。因而撤銷第一審關於張伽鎂部分、魏育豊有罪部分及洪國恩所犯如原判決附表三部分之判決，改判就張伽鎂、洪國恩所犯如原判決附表三所示之罪，各判處如該附表主文欄所示之刑。另就洪國恩所為如原判決附表一、附表二、附表四、劉勝笛所為如原判決附表五、林碧玉所為如原判決附表六所示犯行部分，駁回洪國恩、劉勝笛、林碧玉及檢察官就該部分之上訴（第一審判決洪國恩、劉勝笛、魏育豊、林碧玉及李翊磊等人無罪部分，業經原審駁回檢察官之第二審上訴，而告確定），並分別定其應執行刑如原判決主文第二、三、五、六項所示，已敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。查原判決認定甲基安非他命為第二級毒品，並先後經行政院衛生署公告列為禁藥管理，為藥事法所稱之禁藥，已詳敘其所憑之依據（原判決第四十一頁），並無判決理由不備之違法情形。又刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二項之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權而同意其作為證據，若當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證
據使用，並經法院審查認為適當者，不論該傳聞證據是否合於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認黃俊維等人於警詢及偵查中之陳述有證據能力，而未說明如何不合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，不能指為違法。而依原判決所認定之事實，上訴人等與買方進行毒品交易前，常以行動電話聯絡購買毒品事宜，警方乃依法監聽蒐證，其蒐證所得之通話內容，自可與上訴人等及購毒者之供述相互印證，資為認定事實之依據，洪國恩等人執此指摘，難認係適法上訴第三審之理由。又張伽鎂已參與販賣第二級毒品罪構成要件之行為，係共同正犯而非從犯，原判決已論斷甚詳；原判決理由謂應以較具客觀立場之李翊磊所述符實，乃就九十九年一月十四日通訊譯文關於販賣毒品予劉致賢部分，張伽鎂辯稱係友人「蕾蕾」要向伊拿包包，託劉致賢開車前來拿取；洪國恩證謂張伽鎂僅通知李翊磊到場，係其親自指示李翊磊販毒予劉致賢云云，與李翊磊所證該次係張伽鎂委以毒品交易等情不符，原判決乃說明李翊磊之證述與洪國恩之供詞相比較，以李翊磊之證述為可信；至原判決謂李翊磊指張伽鎂不知情係廻護之詞，乃針對李翊磊所稱張伽鎂未參與販毒之供述部分，認係有意廻護張伽鎂，不足憑採，此為法院取捨證據之職權行使，不能指為理由矛盾。又原判決事實三之㈠、三之㈡洪國恩二次販賣毒品之時間並非同一，且張伽鎂係分別於九十九年一月十二日二時十八分許及同日二時五十六分許，指示李翊磊有關毒品交易事宜，並非一行為所為之想像競合犯，原判決予以分論併罰，洵無不合。至數罪併罰定應執行刑，係由法院視個案具體情節之不同，以各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。上訴人等涉案情節及犯罪次數有異，定執行刑時，本應斟酌各人不同之狀況分別情形定之，期臻妥適，自不能以所定執行刑與各罪刑期之總和比例不一，而指摘其為違法。原判決已具體審酌張伽鎂一切犯罪情狀，依法定其應執行刑，核其所定刑度並未逾越法定範圍，亦與法律秩序之理念及平等原則無違，張伽鎂任意指摘原判決違法，要非合法之第三審上訴理由。又被告在另案訴訟程序中所為之自白，苟非出於不正方法，且與事實相符，並經踐行法定調查證據程序者，即非不得採為證據。原判決事實五，魏育豊、劉勝笛與梁志豪、蔡金良共同販賣第二級毒品部分，魏育豊因與蔡金良、劉勝笛、梁志豪共組販毒集團，由蔡金良負責取得毒品來源，並以每週五萬元之代價，僱請魏育豊、劉勝笛、梁志豪擔任販毒工作，魏育豊復兼任蔡金良之司機，蔡金良購買毒品後，由魏育豊向上手取得毒品，且負責將毒品交予劉
勝笛、梁志豪二人，劉勝笛、梁志豪則將販賣毒品之情形向魏育豊報告，及將購毒所得交付魏育豊再轉交蔡金良，梁志豪、劉勝笛並負責接聽電話及送毒品予購毒者，共計涉嫌八十次販賣第一、二級毒品，另由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，魏育豊於該案第一審應訊時已坦承全部犯行（蔡金良、梁志豪、劉勝笛亦均全部認罪），經台灣台中地方法院以販賣第一、二級毒品罪名判處有期徒刑十三年（魏育豊在該案共計判處五十六件販毒罪刑，犯罪時間自九十八年七月起，至九十八年十一月十九日止），有台灣台中地方法院九十九年度重訴字第九八二號刑事判決及同法院九十九年四月二十八日準備程序筆錄影本可參（第一審卷㈢第八十、八十一頁）。原判決事實五部分，同係蔡金良販毒集團所為，犯案時間為九十八年十月三十日至九十八年十一月十二日，適在該案犯罪期間之內，且蔡金良於第一審審理時，亦具結明確證述其販毒集團成員有魏育豊、劉勝笛、梁志豪等共四人，魏育豊、梁志豪、劉勝笛均幫助其販毒，並支領薪水，劉勝笛、梁志豪係由魏育豊介紹給伊認識，伊直接跟魏育豊接觸，劉勝笛、梁志豪做何工作要問魏育豊，伊每週拿五萬元給魏育豊，由魏育豊分配給自己及梁志豪、劉勝笛，劉勝笛、梁志豪把販毒的錢交給魏育豊後，再統一交給伊等語，有審判筆錄可稽（第一審卷㈡第三一八至三二０頁）。原審依憑魏育豊之自白、蔡金良之證述及其他相關卷證資料，據以認定劉勝笛、梁志豪負責主要之接聽電話、送貨、收款事宜，魏育豊則居間為二者傳遞訊息、轉交毒品，全部犯罪所得歸由蔡金良所有，蔡金良再每週交付魏育豊五萬元，由魏育豊自行分配，以此分工方式，為原判決事實五之販毒行為，彼等四人就此部分犯行均屬共同正犯，所為之論斷，於法並無不合。原判決理由之敘述，雖失之簡略，但於判決本旨尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。至原審認定原判決附表七編號二十四之「分裝袋一包」係供犯罪預備之用，乃事實審法院審判職權之合法行使，魏育豊、劉勝笛憑持己見，任指原判決採證違法，亦非適法之上訴第三審理由。又林碧玉與張送明、李繼祖共同販賣第二級毒品甲基安非他命，有林碧玉、張送明、李繼祖之自白及張世昌、范永明、劉明文之證述，暨扣案之電子磅秤二台等物可證。而林碧玉接聽購毒電話，或親自交付毒品，已參與販賣第二級毒品罪構成要件之行為，係共同正犯而非從犯，原判決已依卷證資料詳為論斷，復具體審酌林碧玉一切犯罪情狀，以為量刑之依據。林碧玉任意指摘原判決違法，亦無可取。洪國恩、張伽鎂、魏育豊及其配偶趙曉翎、劉勝笛、林碧玉等上訴意旨，徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，並為單純事實上之爭執，難認係
適法上訴第三審之理由。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、李翊磊部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人李翊磊因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一００年六月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 段 景 榕
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日
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