最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九三九號
上 訴 人 邱宇軒
選任辯護人 劉師婷律師
上 訴 人 侯榮富
選任辯護人 施習盛律師
上 訴 人 吳志峰
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
一００年五月三十一日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字
第七號，起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五
年度偵字第二二一０四號，九十六年度偵緝字第二五五、二五三
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、邱宇軒、侯榮富部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人邱宇軒、侯榮富傷害致人於死之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人二人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（邱宇軒處有期八年；侯榮富累犯，處有期徒刑八年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生為要件，從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為衡。原判決業已說明上訴人二人夥同上訴人吳志峰及已據原審判決確定之李俊昇等人各持木棍共同圍毆被害人林志祐，雖僅具傷害之犯意聯絡，但對於正犯間分持木棍朝被害人之身體揮打，上訴人等在客觀上應能預見毆擊頭部要害將導致被害人死亡之結果，而無分別何部分之傷孰為下手人之必要等理由綦詳，與卷內資料尚無不合，並無判決理由不備或認定事實未依憑證據之違法可言。邱宇軒此部分上訴，核非有據。㈡、刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵
害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。依原判決確認之事實，上訴人等係應廬光明之邀，共持木棍尋釁，原已具有傷害之犯意，微論被害人林志祐當時是否持刀擋在上訴人等駕駛之小客車前，即令確有其事，林志祐既尚未著手實行暴行，自無所謂現在不法之侵害可言，且上訴人等及同夥共四人均在車上，尤無不可駕車逃離之情狀，原判決因認不符正當防衛之要件，並無不合。邱宇軒仍執持己見，漫謂本件有正當防衛或防衛過當之情形，執以指摘原判決有不載理由之違法，殊無足取。㈢、依審判筆錄之記載，原審審判長已就邱宇軒科刑資料之一之前案紀錄，在被訴事實訊問後為調查，並於原判決理由科刑欄內為審酌記載，雖其品行部分之載述稍嫌簡略，並非未審酌。是邱宇軒此部分之上訴，顯非依據卷內訴訟資料為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、是否自首，係事實認定問題。依刑法第六十二條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項。原判決依調查所得，既已說明上訴人等不符合自首之要件，核屬原審採證認事審判職權之適法行使。上訴人二人重為事實上之爭辯，亦非適法之上訴理由。其他上訴意旨不外置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、吳志峰部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件吳志峰因傷害致人於死案件，不服原審判決，於民國一００年六月十七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
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