最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九二一號
上 訴 人 萬明潔
吳思龍
俞光隆
高顥澄原名高恒華.
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一００年一月五日第二審更審判決（九十九年度重金上更
㈠字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度
偵字第八八四０、八八四一、一二一五八、一六九五九、一六九
六０、一七三四二號、九十四年度偵字第五三二二、九二六七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於萬明潔、吳思龍、俞光隆、高顥澄部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人萬明潔、吳思龍、俞光隆、高顥澄有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處萬明潔、吳思龍法人負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪刑；俞光隆、高顥澄與法人負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時之陳述，與審判中不符，且先前陳述具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始得適用上開規定，承認先前陳述之證據能力。故事實審法院遇有被告以外之人於審判中之陳述與先前審判外之陳述不符，仍擬以先前審判外之陳述作為判斷依據時，必須先就該審判外陳述如何具備證據適格要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內說明如何具體比較、觀察先前審判外陳述與審判中陳述之外部狀況之異同，先前陳述如何可認定係在可信為真實之特別情況下所為，及主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無從達到同一目的之心證理由。如未經調查，單純以警詢之陳述距案發時間較近，或非在被告面前陳述，較無來自被告在場之壓力等情，即逕謂先前陳述具有較可信之特別情況，則因警詢時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，直接容許優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之結果，自不符立法本旨。卷附證人蔡振銘、楊彩虹、馮菊英（下稱蔡振銘等）於法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力。原判決以該等證人於調查站之供述與第一審之證述不符，然未就蔡振銘等於調查站
陳述之證據適格要件為調查，徒以其等於調查站之陳述距案發日較近，記憶較為深刻，且無來自被告等人在場之壓力或干擾，應具較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，該等陳述自有證據能力等旨（見原判決第七頁倒數第三行以下至第八頁第七行）。既未就蔡振銘等人於調查站陳述當時之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其等信用性無虞；對該審判外陳述如何係證明上訴人等本件犯罪事實存否所必要之要件，未為必要之說明，遽以上情認蔡振銘等人於審判外之陳述具證據能力，而執為上訴人等犯罪之部分論據，自難謂適法。㈡、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查：⑴依原判決理由之記載，先說明卷附俞光隆、吳思龍等人於調查站筆錄之記載，核與其等於調查站之錄音內容不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定，關於其等於調查站之陳述，應以上訴審與更㈠審重新勘驗製作之筆錄為據（見原判決第九頁）。而稽之該勘驗筆錄之記載，吳思龍於調查站係供稱其等招攬不特定人入股時，紅利部分係說明概約預估之獲利評估，約百分之十左右，並依實際獲利狀況分紅等旨（見更㈠審卷㈡第五二頁背面、第五三頁、第五五頁背面、第五六頁），似無宣稱可保證獲利與分紅之記載；然原判決繼謂採納吳思龍於調查站之筆錄中關於「確實宣稱保證獲利與分紅」等與勘驗結果不符之內容執為上訴人等犯罪之部分依據（見原判決第四二頁第十四行以下至第四三頁第十五行），就同一證據之採證論斷前後齟齬，已有證據上理由矛盾之違法。⑵依原判決認定之事實，上訴人等明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍基於犯意之聯絡，於民國九十年十一月間起，對外以順得隆網路資訊股份有限公司（下稱順得隆公司）名義，招攬不特定人投資入股設立如其附表（下稱附表）三編號㈠至所示之公司，經營網咖，而以此收受投資、使加入為股東，向不特定人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之紅利之方式，經營收受存款業務，非法吸金達新台幣（下同）二億八千萬元等情。惟稽之附表三所列載之犯罪事實，其中編號㈠之順財科技股份有限公司之設立登記時間為「九十年六月二十一日」（見原判決第七二、七三頁）。就自九十年十一月間起始設立該附表所列各公司部分，原判決事實之認定，前後齟齬，自有理由矛盾之違法；又理由內依憑所引卷附調查站統計之順得隆集團股東受害明細表為據，說明證人即同案被告俞易汝（經判處罪刑確定）所提出之筆記帳本記載統計，所經手本案之金額高達
二億八千萬元之事實堪以認定云云（見原判決第十三頁倒數第七行以下）。惟揆之該調查站統計之順得隆集團股東受害明細表，記載上訴人等非法吸金之金額合計為「二億一千二百九十三萬九千元」（見調查站卷㈠第一二八頁）。關於所認定非法吸金之金額，亦與所引卷證資料不相符合。⑶依前揭記載之事實，上訴人等係自「九十年十一月間」起，始以順得隆公司名義，對外吸收資金；理由內並說明撤銷第一審認定上訴人等違反本件銀行法之犯行始於「九十年六月間」之違誤，該部分改論以不另為無罪之諭知等情（見原判決第六三頁至第六七頁伍）。惟繼又採納萬明潔、吳思龍於第一審之供述，說明渠等經營順得隆公司之網咖業務，與公司員工俞光隆、高顥澄等多人對外召募不特定人入股，先後自「九十年六月間起」，向不特定人募集資金而成立如附表三編號㈠至所示之公司等之犯罪事實堪以認定，而執為上訴人等犯罪之部分論據（見原判決第十二頁最後一行至第十三頁第十行），再者原判決所引調查站統計之順得隆集團股東受害明細表（見原判決第十三頁倒數第五、六行），其上所記載之股東投資被害時間及投資金額似有多筆係在九十年十一月之前（同上調查站卷第九一至一二八頁）。就認定上訴人等係於「九十年十一月間起」始向不特定人違法募集資金一節，其事實之認定與理由之說明，或與所引之卷證資料相互齟齬，同有判決理由矛盾之違法。㈢、修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。而刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑」，自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。原判決理由敘明俞光隆、高顥澄雖均非順得隆公司之負責人，然與具負責人身分之萬明潔、吳思龍共同實行本件違反銀行法之犯行，依刑法第三十一條第一項規定，均為共同正犯，亦應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪（見原判決第六十頁倒數第九行以下至第六一頁第二行）。就刑法第三十一條第一項之修正，並未一併列為綜合比較全部修正情形之適用之事由，難謂適法。萬明潔、吳思龍、俞光隆、高顥澄上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回之原因。原判決就上訴人等不另為無
罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。台灣台中地方法院檢察署移送併案審理之該署一００年度偵字第三九九五號萬明潔詐欺案件，與本案是否有裁判上一罪關係，案經發回併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
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