最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九一三號
上 訴 人 吳茂毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年五月二十四日第二審判決（九十九
年度上訴字第一六○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十九年度毒偵字第三八九四、四七九六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳茂毅上訴意旨略稱：㈠上訴人自始僅向陳文仕購買毒品，本案自偵查迄原審，檢察官及法院均未調查上訴人於民國九十八年十一、十二月間所販賣毒品之來源，致令上訴人無從說明其係以何方式與陳文仕聯絡，原審未予詳查，逕認上訴人於九十八年十一、十二月間所販賣毒品另源自他人，顯有應調查證據未予調查之違法。㈡上訴人先前因車禍導致腦部受損，而罹患器質性精神病，致認知及判斷能力均較常人為低，原判決未審酌上揭情狀，適用刑法第五十九條予以酌減其刑，亦有判決不適用法則之違誤云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原審綜合上訴人之自白、證人曹家榮、蔡誌原、邱宏洋、吳汶諮、廖偉良、陳增軒、王鴻明之供述，並斟酌卷附行動電話通訊錄翻拍照片、監聽錄音檔光碟、通訊監察譯文、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第○九九○二○○一七○號鑑定書、通聯紀錄表、查獲現場地圖、現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年三月十二日調科壹字第○九九二三○○五五一○號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十九年三月十八日刑鑑字第○九九○○二七七三七號鑑定書及扣案海洛因、甲基安非他命、行動電話（含SIM 卡）、分裝夾鏈袋等證據，再審酌上訴人竟甘冒重典與其等交易毒品，實已堪認上訴人確有營利之意圖等情，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其附表一之④所示販賣第一級毒品罪、附表二編號一之③、編號二之②、③
所示販賣第二級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一、二級毒品各罪刑（販賣第一級毒品一罪，販賣第二級毒品共三罪，悉處有期徒刑，並皆為相關從刑之宣告）；另維持第一審其餘論處上訴人販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥各罪刑（販賣第一級毒品共三罪，販賣第二級毒品共十一罪，轉讓禁藥共二罪，皆處有期徒刑，並悉為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。原判決依台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一二四五九、一五二六七號起訴書所載（見原審卷第一○三至一○五頁），說明陳文仕被查獲販賣第一、二級毒品之犯行係九十九年一月十一日及同年一月間某日；而上訴人於原判決附表一編號①至③、附表二編號一之①、②、編號二之①、編號三至五所示販賣第一、二級毒品之犯行，係分別於九十八年十一、十二月間。且原審核對本案卷內0000000000號電話之通訊監察譯文，自九十八年十一月十八日起至同年十二月三十一日止之期間，並未發現上訴人持用之上開電話有與陳文仕持用之電話通話之情形。是可認上訴人係自九十九年一月起始向陳文仕購買海洛因、甲基安非他命，陳文仕顯非上訴人於九十八年十一、十二月間販賣毒品之來源（亦即此部分並無因上訴人供出毒品來源而查獲陳文仕或其他正犯或共犯之情事），因認此部分與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定未合，而未予減輕其刑（見原判決第二一至二三頁），核無上訴意旨所指判決不適用法則之情形，自不得資為上訴第三審之適法理由。又上訴人於原審始終未曾聲請傳訊陳文仕，以查明上訴人之毒品來源；其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，亦未聲請原審為如何之調查（見原審卷第一七一頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。另刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品罪部分，已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第二三、二四頁）；就其餘販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，或已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，或其法定本刑已得處以七年以下有期徒刑，核無情輕法重可言，乃未適用該規定減輕其刑，亦難謂有何違誤。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
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