最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九一○號
上 訴 人 林如頂
上 訴 人 黃炎和
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國一００年六月二十九日第二審更審判決（九十
九年度上更㈠字第三０、三一號；起訴案號：台灣台東地方法院
檢察署九十八年度偵字第一四二、一八六、二０二、二二九、六
二五號，九十八年度毒偵字第六０號，九十八年度偵緝字第九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、原判決認定上訴人林如頂、黃炎和與王永來、王永輝、郭彥霆（後三人均經第一審判刑確定）及謝駿睿（通緝中）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，林志宏（經第一審判罪，並宣告緩刑確定）則基於幫助彼等製造甲基安非他命之犯意，先由林如頂於民國九十七年十月下旬某日，聘請真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年男子，至黃炎和之台東縣台東市○○路○段二巷四六０之一號租住處，教導黃炎和與王永來製造甲基安非他命，迨製出液態半成品約四百毫升，林如頂於同年十一月初，指示王永來另覓地點，王永來遂承租同縣東河鄉興昌村興隆四十六之二號上方約一百五十公尺處之藍色貨櫃屋，作為製毒工廠，並由林如頂提供資金，謝駿睿購買原料、器具，以託運方式運至台東市給黃炎和，黃炎和再自行或指示林志宏前往貨運行領取，存放在同市○○路○段四二三號，王永來再以電話告知林志宏、黃炎和、林如頂需用之原料及器具，黃炎和、林如頂或指示林志宏，或由黃炎和自行將之送交王永來。林如頂並允諾王永來製毒事成後，每一公斤付給新台幣（下同）二十萬元為酬；王永來則以每月三至五萬元之報酬，僱請王永輝、郭彥霆共同參與製造毒品。王永來、王永輝、郭彥霆遂在該工廠內，以如原判決事實欄所載之方式先後製得甲基安非他命成品共約八點七公斤。王永來並於同年十二月下旬某日，在同市中華大橋下，交付其中之二公斤甲基安非他命成品予黃炎和；隔三、四日後，又在同處交付其中之三公斤甲基安非他命予黃炎和；另於九十八年一月七日，在其同市○○路○段一五五號住處前，交付其中之三公斤甲基安非他命予林志宏轉交黃炎和；再於同年、月十五日，在同市○○路橋下汽車保養廠前，交付其中之六百公克甲基安非他命予林如頂，餘一百公克則未送出。終經警循線破獲，扣得如原判決附表所示之諸多製造甲基安非他命之原、物料、器具、成品、半成品等情。因而撤銷第一審關於上訴人等共同製造第二級毒品部分之
罪刑判決，改判仍論處林如頂、黃炎和皆共同製造第二級毒品（均累犯）罪刑（林如頂處有期徒刑十二年，黃炎和處有期徒刑九年六月）。固非無見。
二、惟查：㈠、刑法第四十七條第一項所定之累犯，必須曾受宣告之徒刑執行完畢，或一部執行而赦免，嗣竟於其後五年之內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始屬之。於數罪併罰，而符合同法第五十條規定，應併合定應執行刑之情形，倘其中部分之罪，先經執行完畢，檢察官始依法聲准法院裁定定其全部之罪應執行之刑者，則先前已執行部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，從而縱然於五年以內再犯其他之罪，仍無累犯之成立。林如頂曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經判處有期徒刑五年十月確定，於九十五年九月二十日縮刑假釋出監，於九十七年六月四日假釋期滿，未經撤銷；然另犯違反政府採購法罪，經判處有期徒刑四年，減為二年確定，有其前案紀錄表可稽（見原審更一卷第一宗第五十七至五十九頁），前案之行為時係在九十一年六月三日，而於九十二年三月二十八日判決；後案之犯罪時間係在九十年五月十四日至九十一年三月二十二日，而於九十七年八月十二日判決，林如頂指稱二案符合數罪併罰、合併定應執行刑之情形，縱然前案表面上已經執行完畢，但二案之應執行刑不能認為已執行完畢。果若無訛，攸關本案是否成立累犯，原審未遑查明，逕為累犯論處，本院尚無從判斷其法律適用是否正確，自足構成撤銷之原因。㈡、犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞。例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地。原判決認定林如頂允諾王永來製毒事成後，每公斤甲基安非他命給付二十萬元之報酬，嗣王永來經警拘獲，扣得「製毒報酬十八萬元」（見原判決第四頁第五、六行，第五頁第十四、十五行），理由內說明此十八萬元為王永來參與共同犯製造第二級毒品罪所得之報酬，另未扣案之一百十一萬元，亦同，應與林如頂、黃炎和、郭彥霆、王永輝及謝駿睿連帶沒收之（見原判決第三十六頁第一至八行），主文且同此諭知，當有法則適用不當之違誤。㈢、有罪之判決書，其認定之事實須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決記載：警方在「王永來之隨身包內扣得附表五（及）五之一所示物品」（見原判決第五頁第十三至十五行），而其附表五之一內，所載金額數字為「292,90」元（見原判決
第五十八頁第二行），然依卷附王永來之警詢筆錄和扣押物品目錄表，卻為於王永來之隨身包內查獲「二十四萬九千元」，身上查獲「四萬三千九百元」（見第二二九號偵查卷第十、二十六頁），難謂無認定事實不符合卷證資料之情形。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
s