最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四九○一號
上 訴 人 賴○○即代號0000-0000Al
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更
㈡字第五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度
偵字第一四四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴○○（即代號0000-0000A1 ，詳細名字詳卷）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國九十四年四月十六日下午一、二時許，在其住處對Ａ女（即上訴人之女兒，代號0000-0000A，○○年○○月間生，真實姓名、出生日詳卷）強制性交，嗣Ａ女向（國中同班同學）江○玟（名字詳卷）提及此事，經江○玟轉告（同班同學）王○涵（名字詳卷），王○涵遂在聯絡簿上寫「好恐怖」、「他爸對她怎麼樣」等字樣，經導師王○政（名字詳卷）於九十四年四月十八日發覺有異，乃輾轉報警查獲等情。惟九十四年四月十六日為星期六，九十四年四月十八日為星期一，則Ａ女有無於九十四年四月十六日下午一、二時之後，將其遭上訴人強制性交之事，告知江○玟？江○玟有無可能在一、二天之內，轉告王○涵，王○涵並將之寫在聯絡簿，為導師王○政於九十四年四月十八日發覺？原審未予調查。況江○玟在原審訊問時，曾否認將Ａ女遭性侵害之事轉告王○涵。該重要之證據，原審未予調查即遽行判決，有調查未盡及理由矛盾之違法。㈡、Ａ女在更㈠審時供述，其遭上訴人性侵害之事，是伊主動告知王○涵，並請求王○涵不要轉告他人，嗣因與王○涵吵架，王○涵才將性侵害之事寫在聯絡簿上。Ａ女之供述，與原審所為認定不符，究竟真相為何？自有傳訊王○涵查明之必要。原審未待傳喚王○涵到庭，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈢、「案重初供」，Ａ女為○○年○○月間出生，至○○○年○月○○日（諒係○○○年○月○○日之誤）已滿十三歲，且就讀國中一年級，自有相當陳述能力。但Ａ女於九十四年四月十九日警詢時陳述：「最後一次在九十四年四月十六日下午一、二點左右，……過一下子爸爸用手攔住我的肩膀把我拖近他，然後親吻我臉
頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進我的背後解開我的內衣，親吻我的胸部，後因弟弟來敲門爸爸便停止」。並未指證上訴人有摸其胸部、屁股及以手指插入陰道，而為強制性交。嗣Ａ女在檢察官偵查中雖改稱：「這一次（指九十四年四月十六日下午）是媽媽去上班，下午停電，弟弟去同學家玩，父親叫我幫忙按摩，按一下他就把我抱著，那天他是脫掉我的內衣，有亂摸胸部及屁股，然後把手伸進陰道，後來弟弟回來敲門，門鎖著」等語，但與警詢時之陳述不同。再於第一審另改稱：「九十四年四月十六日那天被告（上訴人）祇有亂摸胸部而已，沒有脫掉伊上衣」。其對於如何遭性侵害之描述，前後不一。唯一可解的是，並無該事實。況Ａ女在警詢時之陳述，與Ａ女在原審經檢察官、選任辯護人及受命法官訊問時所述內容，大致相符。Ａ女之指訴，既有前揭瑕疵，原審未予究明，即稱：「Ａ女持續遭受性侵害時間長達二年多，記憶本即難期清晰，且其時Ａ女年方十二、十三歲，尚屬稚齡，對於受性侵害細節殊難供述完整，自不能以其供述稍有不符，遽認其證詞全非可採」等語。關於Ａ女所指最後一次性侵害之時間（九十四年四月十六日），已近十四歲，且國小畢業同學之留言，盡是男女性事，足見Ａ女非常早熟，對男女性事，恐已相當了解，其所為指訴，有相當可疑。原審未予究明，遽採為論罪科刑依據，有理由不備之違法。㈣、刑法第二百二十一條之強制性交罪，須以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒為要件。故婦女雖受強暴、脅迫，但尚能抗拒而不抗拒，即不合該罪之要件。至於由於被姦者自己之疑慮，恐犯罪行為人將至行強，為避免行強之發生，而認許其姦淫者，仍不失為和姦，非可論以本罪。案重初供，為實務界普遍認知之原理，Ａ女於警詢時之初供及偵查中之供述，並未明確指明其已達於不能抗拒之程度，故檢察官係依刑法第二百二十八條之罪嫌，提起公訴。又Ａ女在第一審已供述：「當時其僅試圖用手將被告（上訴人）拉開，並沒有發出聲音，當時房間隔壁有爺爺在」。顯見當時Ａ女並無反抗，也未哭喊大叫。原審對於Ａ女之指述，究應成立刑法第二百二十二條、第二百二十八條或第二百二十七條之罪，未予詳查，即認上訴人係犯第二百二十二條之加重強制性交罪，有適用法則不當、調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為Ａ女之親生父親，明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲女子為加重強制性交之犯意，於九十四年四月十六日下午一、二時許，趁其配偶乙女、其子丙童（以上二人真實姓名、年籍資料均詳卷）不在之際，在○○縣○○市（現已改制為○○市○○區，以下地址詳卷）住處房間內，以成年男子優勢體力，抱住Ａ女，不顧Ａ女以手扳拉、反抗，違反其意
願，強脫Ａ女身上衣服，以手撫摸其胸部、屁股，並以手指插入陰道，對之強制性交得逞。因Ａ女曾向同學江○玟提及遭上訴人性侵害之事，經江○玟轉告同學王○涵，王○涵乃在聯絡簿上書寫「好恐怖」、「爸爸對她怎麼樣」等字樣，導師王○政發覺有異，遂通報訓導處健康中心，由義工許○月（名字詳卷）進行訪談後，報告校長向○○縣（現已改制為○○市）政府通報，由社工人員黃○茹（名字詳卷）帶同Ａ女就醫診驗，並報警處理等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之裁判時法，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑，至於其餘被訴部分（即次數、日期均不明確，檢察官依連續犯起訴之部分），因不能證明上訴人犯罪，爰說明不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據Ａ女指證綦詳，丙童亦證述，當天下午上訴人有要Ａ女進入房間，為上訴人按摩，並有Ａ女之驗傷診斷證明書在卷可稽，原審法院囑託鑑定機關對上訴人進行測謊鑑定結果，上訴人對於否認強制性交一事，有說謊現象。上訴人亦承認，九十四年四月十六日為星期六輪休未上班，當天下午一、二時許停電時，有與Ａ女同在房間內，其雖否認對Ａ女強制性交，辯稱當時本來要丙童幫其按摩，但丙童不在家，才叫Ａ女按摩，約五至十分鐘，丙童回來，就叫丙童幫忙踩背，後來就睡著了云云。然而：⑴Ａ女已先後指訴：「九十四年四月十六日下午一、二時許，乙女去上班，中午吃過飯後，爺爺去睡午覺，甲男（即上訴人，下同）叫其進去他的房間，丙童也跟著進來，丙童跑到甲男旁邊幫忙按摩後，講一些話就出去了，然後甲男叫其幫忙按摩背後，甲男是趴在床上（甲男有起身將門鎖起來），其側身坐在床邊用捶打的方式，幫甲男按摩，其捶累了，便躺在床上，邊用手捶，過一下子，甲男用手攔住其肩膀，把其拖近他，然後親吻其臉頰及嘴巴，之後他坐起身，從身後伸手進其背後解開其內衣，親吻其胸部，……」、「九十四年四月間停電的那一天下午，乙女去上班，丙童去同學家玩，甲男叫其幫忙按摩，按一下他就把我抱著，那天他是脫掉其內衣，亂摸其胸部、屁股，然後把手伸進陰道，後來丙童回來敲門，門鎖著，甲男就趕快幫其把衣服穿上，其自己也穿」，上訴人對之性侵害時，「其心理是不願意的」、「九十四年四月十六日那天，伊有抵抗，用手將甲男拉開，……」。足徵上訴人之前揭行為，已違反Ａ女之意願。而Ａ女於遭受性侵害時，未滿十四歲，心智尚未完全成熟，其遭到親密關係之父親性侵害，心中所受之驚嚇、恐懼非輕，對於此種不堪之事，在警詢、偵查、審判中接受詢問或訊問時，因心理壓力因素，致其中部分細節，未能每次均為詳盡之陳述，尚難予苛求。況Ａ女
於更㈡審時，到庭證述：其於第一審及上訴審、更㈠審作證前，上訴人事前都會教導其如何回答，故關於如何遭到性侵害之情節，部分證詞，有所保留。自不能以其陳述，前後稍有不符，即遽認其證述全非可採。⑵上訴人住處附近之巷道，確因遷移電線桿工程，自九十四年四月十六日上午九時起至同日下午三時許，停電六小時，有台灣電力股份有限公司○○區營業處之覆函及其檢附之施工資料可查。足徵當日確有停電之事，Ａ女指證九十四年四月十六日下午一、二時許（即其遭性侵害時），剛好停電，即屬非虛。另證人丙童證述：九十四年四月十六日星期六不用上課，當天停電，伊外出找同學三次，第一次在幫上訴人踩背之後，出去一下就回來，第二次要出門時，上訴人要Ａ女到房間為上訴人按摩，待其回家時，Ａ女還在房間幫上訴人按摩，……。對照Ａ女於警詢時陳述：「九十四年四月十六日下午一、二時許，中午吃過飯後，爺爺去睡午覺，甲男叫其進去他房間，丙童也跟著進來，丙童跑到甲男旁邊，幫甲男按摩後，講一些話就跑出去了。然後甲男叫其幫忙按摩背後，之後親吻其臉頰、嘴巴，解開其內衣，親吻其胸部，後因丙童來敲門，甲男便停止」，及在偵訊時證述：「九十四年四月十六日下午停電，丙童去同學家，甲男叫其幫忙按摩，按一下就抱住其，亂摸其胸部、屁股，然後把手伸進陰道，後來丙童回來敲門，門鎖著，甲男就趕快幫其把衣服穿上，其自己也穿」等語。足見上訴人係利用丙童外出時，命Ａ女進入房間為其按摩，並於按摩之際，對Ａ女為性侵害。⑶Ａ女因遭性侵害，不知如何啟齒，而於同學江○玟詢問其為何心情不好時，向江○玟表示遭上訴人性侵害，並希望江○玟不要告知他人。但江○玟又轉告同學王○涵，王○涵遂在聯絡簿上書寫「好恐怖」、「爸爸對她怎麼樣」等字樣，導師王○政發覺有異，乃通報訓導處健康中心，由義工許○月進行訪談後，報告校長向○○縣政府通報，由社工人員黃○茹帶同Ａ女就醫診驗，並報警處理等情，亦據Ａ女、江○玟、王○政、許○月、黃○茹等人證述在卷。依其輾轉查報過程，並非Ａ女主動提出告訴、挾怨報復或有意「整」上訴人之情形存在。換言之，本件並無促使Ａ女故意設詞誣陷之任何原因或理由。⑷Ａ女於九十四年四月十九日至國軍○○總醫院附設民眾診療服務處診斷結果，其陰部有「紅腫、發炎、陰道前庭有摩擦致上皮受損，處女膜破裂僅餘殘跡」情形，有該醫院「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」在卷可資證明。而陰部之「紅腫、發炎」、「陰道前庭有摩擦致上皮受損」，係指「陰道前庭」於診療前，確有新傷之意，成年男子以手指撫摸碰觸陰道，如施力較大，確實會造成「紅腫、發炎、陰道前庭有摩擦致上皮受損」情形，又若以手指或陰莖插入陰道，處女膜會有「僅餘殘跡」。所謂「僅餘殘跡」，意指處女膜仍存在，但是
有發生處女膜邊緣完全中斷，處女膜凹陷，新形成之撕裂、破裂，但是不會「消失無痕」，「消失無痕」出現於陰道生產之個案，Ａ女仍有處女膜，但為傷害或破損後之處女膜等情，亦有該醫院之覆函可憑。益證Ａ女指訴，其陰道遭上訴人以手指插入，信而有徵。⑸鑑定證人張○如對Ａ女進行心理諮商，於十七次之心理復健輔導治療過程中，詳載Ａ女之心理變化，確已產生「創傷後壓力症候群」，業據張○如結證在卷。足認Ａ女於遭性侵害後，其心理已受有嚴重創傷。⑹原審法院囑託法務部調查局對上訴人進行測謊鑑定結果，上訴人對於「渠和0000-0000A（即Ａ女）沒有發生過性行為」、「渠沒有……插入0000-0000A的陰道裡」，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有「法務部調查局測謊報告書」一紙附卷可資參佐。因認上訴人確有前揭對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本件依檢察官起訴之事實，Ａ女係指訴上訴人自九十二年間起，即對之性侵害，最後一次為九十四年四月十六日下午一、二時許。原判決認為，除最後一次犯行，事證已臻明確，經判決有罪外，其餘被訴部分，因次數、日期Ａ女均不記得，上訴人又否認犯罪，則其符合犯罪構成要件之具體社會事實為何，即屬無憑判斷，而檢察官復未就此部分負舉證責任，並指出證明之方法，基於無罪推定之原則，爰說明檢察官依連續犯起訴之其餘被訴部分，不另為無罪之諭知（見原判決第三十二頁至第三十八頁，理由叁部分）。換言之，Ａ女係於先前遭上訴人騷擾時，即已告知江○玟，並非至九十四年四月十六日以後，始告知江○玟。上訴意旨以：九十四年四月十六日為星期六，九十四年四月十八日為星期一，據以質疑Ａ女有無可能於九十四年四月十六日下午一、二時之後，立即告知江○玟，江○玟有無可能在一、二天之內，轉告王○涵，並將之寫在聯絡簿上，為導師於九十四年四月十八日發覺云云。並非依實際之過程執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又江○玟在原審係證述「國一的時候我跟她（指Ａ女）比較好，所以她那時候跟我說她爸會對她性侵，……她提到不祇一次，……Ａ女有叫我不要跟別人講，Ａ女說之前有跟她最好的同學講，……我不知道為什麼，就我所知，好像很多人都知道，……我確定王○涵知道，至於她怎麼得知這個消息，我也記不得會不會是我不小心講到什麼，我沒辦法保證」（見原審更㈡卷第二宗第八十頁至第八十一頁背面）。已明確證述王○涵知悉此事，但王○涵究係經由其他管道得知，或其「不小心講到」而得知，伊沒辦法保證。況王○涵究係經由江○玟、Ａ女或其他管道得知此事，據以載入
聯絡簿，亦於判決無影響。上訴意旨，斷取部分證詞，指稱江○玟在原審訊問時，否認將Ａ女遭性侵害之事轉告王○涵。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審並未請求傳訊證人王○涵，且於準備程序、審判期日經受命法官、審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」，有卷內筆錄可查（見原審更㈡卷第一宗第二十頁背面、第三十三頁背面、第一九三頁背面、第二宗第一一三頁、第一六二頁）。其待上訴本院始指稱原審未傳喚王○涵，有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。Ａ女於遭受性侵害時，未滿十四歲，心智尚未完全成熟，其遭到親密關係之父親性侵害，心中所受之驚嚇、恐懼非輕，對於此種不堪之事，在警詢、偵查、審判中接受詢問或訊問時，因心理壓力因素，致其中部分細節，未能每次均絲毫不差，為詳盡之陳述，但其對於基本事實之陳述，則相符合，而與真實性無礙。原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨依其個人之說詞，就此部分泛言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。從而修正後刑法第二百二十一條之強制性交罪，祇要以違反被害人意願之方法而為性交者，即成立該罪，不以至使不能抗拒為必要。上訴人於九十四年四月十六日對未滿十四歲之Ａ女，以違反其意願之方法而為性交，係對未滿十四歲之女子犯刑法第二百二十一條第一項之罪，應成立同法第二百二十二條第一
項第二款之加重強制性交罪，原判決已詳為說明。上訴意旨猶以：刑法第二百二十一條之強制性交罪，必須以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒為要件云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
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