最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四八九二號
上 訴 人 林嘉賢
選任辯護人 魏雯祈律師
上 訴 人 史修杰
選任辯護人 李哲賢律師
上 訴 人 鄭棨澤原名鄭修宇.
王致凱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一００年五月三十一日第二審判決（一００年度上
訴字第五七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年
度偵字第一一五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、林嘉賢、史修杰、王致凱部分及鄭棨澤販賣毒品予田謹豪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認：㈠上訴人林嘉賢意圖營利，單獨或與少年黃○辰，或與少年蔡○龍（依序為民國八十二年四月、八十二年六月生，姓名年籍資料均詳卷，現由台灣新竹地方法院少年法庭另案調查中）共同販賣第三級毒品愷他命予史修杰、羅嘉捷、林建華、葉姿吟、鄭棨澤、王冠捷、綽號「阿恆」及持用0000000000號行動電話之成年男子等人，先後共計十次。㈡上訴人史修杰或與少年古○銜，或與少年曾○誠（分別係八十二年六月生、八十二年五月生，姓名年籍資料均詳卷）共同基於營利之犯意，販賣愷他命予羅嘉捷、林嘉賢、史馥豪，先後共計三次。㈢上訴人鄭棨澤因積欠田謹豪新台幣（下同）三千元，販賣愷他命予田謹豪三次，每次各以二百元為抵債。㈣上訴人王致凱亦基於營利之犯意，與鄭棨澤共同販賣愷他命予綽號「阿強」之成年男子；又單獨販賣愷他命予綽號「阿杰」之成年男子、劉子菱各一次等犯行。均事證明確，因而撤銷第一審關於林嘉賢、史修杰部分及鄭棨澤如原判決附表（下稱附表）三編號六，暨王致凱附表三編號四、附表四編號一部分之科刑判決，改判論處林嘉賢以如附表一所示販賣第三級毒品共十罪之罪刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑八年六月；改判論處史修杰以如附
表二所示販賣第三級毒品共三罪之罪刑，就主刑部分定應執行有期徒刑三年四月；改判論處鄭棨澤以如附表三編號六所示罪刑；改判論處王致凱以如附表三編號四、附表四編號一所示販賣第三級毒品共二罪之罪刑。另維持第一審論王致凱以附表四編號二所示販賣第三級毒品一罪之科刑判決，駁回王致凱上開部分在第二審之上訴；並就王致凱撤銷改判與駁回上訴部分所處之主刑，定應執行有期徒刑三年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。林嘉賢上訴意旨略以：原判決於主文諭知未扣案販賣毒品所得之財物六萬八千七百元沒收之云云。然經統計林嘉賢販賣愷他命所得應為八萬六千七百元，除扣掉附表一編號五未收取之價款一萬七千元，應為六萬九千七百元，原判決未說明計算基礎為何，已有判決不備理由之違法。又林嘉賢既尚未收取附表一編號五所示之款項，自無犯罪所得，即不得併諭知沒收，原判決定執行刑關於沒收林嘉賢犯罪所得部分，或係誤算或係誤將該未收取款項一併計入犯罪所得，均有違誤等語。史修杰上訴意旨略以：史修杰違反之罪名為毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，係最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，屬強制辯護案件。然史修杰第一審之辯護人於審理時主張：其餘辯護意旨詳如辯護意旨狀所載等語，卻未提出辯護意旨狀並附於卷內，如同其未到庭為史修杰辯護，有依法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法等語。鄭棨澤上訴意旨略以：關於附表三編號六部分，原判決認定：鄭棨澤與證人田謹豪為高中同學關係，雙方如無約定以毒抵債，鄭棨澤豈會無償免費提供價值二百元之愷他命予其施用多次之理？然田謹豪於原審證稱：伊曾向鄭棨澤拿過毒品，但都是鄭棨澤請的，伊於警詢時所稱以抵欠款方式取得愷他命云云，並不實在，且如有以毒抵債之協議，則該協議係於何時形成、債務是否已經抵盡，原判決未予說明，已有判決不備理由之違法。又田謹豪前揭證言如可採信，則鄭棨澤係無償提供毒品予田謹豪，無營利之意圖，僅成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓毒品罪，原審遽論以販賣毒品罪，有判決適用法則不當之違法等語。王致凱上訴意旨略以：㈠、就附表三編號四及附表四編號一部分：王致凱係受鄭棨澤所託而將愷他命分別交予綽號「阿強」及「阿杰」之人，且將所收取之價金悉數交予鄭棨澤，並未從中獲取利益；就附表四編號二部份：王致凱將自行施用剩餘之愷他命轉讓給劉子菱，並無販賣愷他命之意，亦未獲利，原審論王致凱以販賣第三級毒品罪刑，實有違誤。㈡、王致凱因年少思慮未深，並無前科，且已承認犯行，目前就讀大學四年級，九十九年度上學期之成績平均為七十八
分，懇請鈞院能減輕其刑，並給予王致凱完成學業、就讀研究所之機會。㈢、附表三編號四部分，原判決既認定王致凱與鄭棨澤共同犯罪，則鄭棨澤符合減刑規定，何以王致凱於偵訊時供出毒品來源，未能符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定？原審未予說明，有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、原判決就林嘉賢所犯附表一所示販賣第三級毒品十次之價金依序認定為一萬八千元、四千元、一千元、三萬五千元、一萬七千元（羅嘉捷部分）、三千元、三百元、一千元（葉姿吟部分）、六千四百元、一千元，計八萬六千七百元。其中上開販賣給羅嘉捷及葉姿吟各為一萬七千元及一千元部分尚未收取（見原判決第四頁㈤、第五頁㈧及附表一編號五、編號八），經扣除該尚未取得之一萬八千元後，販賣毒品所得為六萬八千七百元。則原判決於主文諭知林嘉賢販賣第三級毒品所得六萬八千七百元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以財產連帶抵償，於法即無不合，且無誤寫或誤算之情形。再者，原判決並未就販賣毒品予羅嘉捷而尚未收取之一萬七千元部分（即附表一編號五部分）併予諭知沒收。林嘉賢上訴意旨顯未依卷內訴訟資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈡、史修杰第一審之辯護人李哲賢於審判期日已到庭，並於調查證據時就調查所得之證據逐一表示意見，於調查證據完畢為辯論時，亦就事實及法律為辯論，有報到單、審判筆錄在卷可憑（見第一審卷㈡第四至三十五頁），並非未為史修杰辯護，縱其另稱：「其餘詳如後補辯護意旨狀所載」，而事後並未補提，亦與無辯護人為其辯護而逕行判決之情形迥異，原審未予糾正，於法並無不合。況現行刑事訴訟法之第二審係採覆審制，第二審法院應就上訴案件，為完全重複之審理。史修杰不服第一審判決提起第二審上訴後，原審已重行指定義務辯護人為其為完整之辯護，亦難謂原判決有何違背法令之情形，史修杰執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決依鄭棨澤自承：九十九年四月間這三次在伊住處有拿愷他命給田謹豪，因為伊在高中時有向田謹豪借三千元沒有還，所以每一次就抵銷二百元等語（見第一審卷㈠第九十二頁背面）核與證人田謹豪於警詢、偵查中證述情節相符（見偵字第一一五八五號卷第一四五頁背面、偵字第一一五八五號影印卷㈢第四十七頁），參以鄭棨澤自承每公克愷他命僅賺取一百至二百元價差等證據資料（見偵字第一一五八五號影印卷第七十八頁），另敘明：鄭棨澤與田謹豪係高中同學關係，雙方如無約定以毒抵債，鄭棨澤豈會無償免費提供價值二百元之愷他命予田謹豪施用多次，足見鄭棨澤前開自白與事實相符，其與證人田謹豪事後翻異前詞，委無可採等情，憑以認定鄭棨澤有附表三編號
六所示意圖營利，以毒品抵償債務之販賣第三級毒品三次之犯行。其說明俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背證據法則，鄭棨澤徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈣、原判決依王致凱於偵查中自承於九十九年三月二十五日，受鄭修宇（已改名為鄭棨澤）之吩咐將愷他命送到新竹市○○路旁的全家便利商店前（見偵字第一一五八五號影印卷㈠第一二六頁）；於第一審自白起訴書所載販賣愷他命予綽號「阿強」、「阿杰」之成年男子（見第一審卷㈠第十九頁背面、第九十五頁背面、原審卷第九十八頁背面），證人范育綺於偵查中證稱：當天（九十九年三月二十七日）「阿杰」在伊家，伊打電話給鄭修宇，結果是王致凱接的，伊跟王致凱說要一千元的毒品，要王致凱到竹蓮寺朋友的套房那邊，後來王致凱就送愷他命來，是「阿杰」下去跟王致凱拿等語（見偵字第一一五八五號影印卷㈢第一五九頁），及鄭棨澤之自白暨通訊監察譯文（見偵字第一一五八五號卷第四十二頁背面），憑以認定王致凱有上開與鄭棨澤共同販賣毒品予綽號「阿強」及單獨販賣予「阿杰」之成年男子之事實。鄭棨澤既有營利之意圖，縱王致凱將向「阿強」所收取之價金悉數交給鄭棨澤，然其既知悉鄭棨澤係在販賣毒品，而與之有共同之犯意聯絡及行為之分擔，自應就該部分意圖營利而販賣之行為負共同正犯之責，原審論以共同販賣第三級毒品罪，於法並無不合。又本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新主張。原判決依王致凱於警詢及偵查中自承：在新竹市○○路與民族路口販賣愷他命予劉子菱（見偵字第一一五八五號卷第三五六頁背面、偵字第一一五八五號影印卷㈠第一二八頁）；於第一審及原審除為認罪之陳述外，於原審更直陳其從中拿取部分賣給「小草」（即劉子菱）還是有賺錢等語（見第一審卷㈠第十九頁背面、第九十五頁背面、原審卷第九十八頁背面、第一九二頁），證人劉子菱證稱：以五百元向王致凱購買愷他命等證據資料（見偵字第一一五八五號卷第一五四頁、偵字第一一五八五號影印卷㈢第二一三頁背面），憑以認定王致凱有附表四編號二所示販賣第三級毒品予劉子菱之事實。所為認定俱與卷存證據資料相符，論斷亦無背於證據法則。王致凱於向本院提起第三審上訴後為新主張，認無販賣之意，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上開規定而為審酌，既未逾越法定範圍，亦無濫用其職權。王致凱上訴意旨㈡請求減輕其刑部分係未依卷存證據資料，具體指摘原判決就量刑部分有何違法之情形，並非第三審上訴之合法理由；且如
後所述，本院既應為程序上駁回上訴之判決，所請減輕其刑，亦無從斟酌，附此敘明。㈥、原判決已說明：王致凱雖辯稱其於偵查時供出毒品是向鄭棨澤、月亮舞廳藥頭之人購買。然鄭棨澤販賣毒品之事早已經檢察官知悉並監控中，是王致凱之供出毒品來源，與檢警人員對鄭棨澤發動偵查並因而破獲之間，無先後之因果關係，與毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定不合。另王致凱就月亮舞廳藥頭之人之真實姓名聯絡電話均稱不詳（見偵字第一一五八五號卷第三五一頁），亦未提供其他毒品來源者之具體人別資料或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之檢調人員進而對之發動偵查，並查得該毒品來源，亦無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用（見原判決第二十九頁理由５部分）。並無上訴意旨所指未予說明之理由不備情形，此部分上訴係未依卷存證據資料執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、鄭棨澤附表三編號一至編號五販賣毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件鄭棨澤不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為其就附表三編號一至編號五所示販賣愷他命部分亦提起上訴。經查：鄭棨澤此部分於一００年六月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴亦非合法。應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日
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