最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四八五八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 陳瑞賢
選任辯護人 宋永祥律師
被 告 盧明華
陳啟川
上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字
第七八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵
字第一八三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略以：、黃呈督為長佑生活事業股份有限公司（下稱長佑公司）實際負責人及總經理，徐漢焜為該公司之名義負責人與業務部主任（黃呈督、徐漢焜均另案判決有罪確定）。其二人於民國九十二年四月間，與陳世煌經營之長盛開發股份有限公司（下稱長盛公司）訂立契約，代銷長盛公司興建之「台中寶山紀念公園」（下稱寶山公園）之骨灰塔、骨灰罈（以下均稱靈骨塔位），明知其代銷標的僅為靈骨塔位之永久使用權及所在建物持分，竟共同基於常業詐欺之犯意聯絡，僱用有犯意聯絡之被告陳瑞賢、盧明華、陳啟川擔任業務員，向民眾佯稱購買該靈骨塔位可取得塔位，除有永久使用權與建物所有權外，更可取得附隨土地之所有權，並出示記載土地所有權人為徐漢焜之「台中寶山紀念公園骨灰、骨罈、功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書」（下稱買賣契約），及將塔位價金與土地價金分別記載之收款證明，致原判決附表一所示之張粉等三十七人陷於錯誤，誤信徐漢焜為「寶山公園」之土地所有權人，購買該靈骨塔位可取得土地持分，而以每個骨灰塔新台幣（下同）六萬二千元、骨灰罈十二萬四千元之代價購入，業務員從中抽取一萬二千元至一萬六千元不等之佣金，其餘歸黃呈督所有。、被告等三人對已購買之被害人再佯稱若欲將靈骨塔位交由長佑公司代為銷售，需另繳納管理費，或交付代銷之手續費或保證金，使①、原判決附表一編號29、34、31之洪周秀齡、余富雄、賴翊右再
度陷於錯誤，又交付管理費，②、原判決附表一編號 4、14、22、24、28、37之被害人亦交付所謂保證金、手續費或管理費，彼等均賴此維生而以之為常業，因認被告等三人涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌等情。經審理結果，認皆不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審關於、之①部分之科刑判決，改判諭知無罪，就之②部分維持第一審所為無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已就其依調查證據之結果，無從為被告等三人有罪確信之心證理由，詳予闡述，所為論斷與經驗法則及論理法則無違，不能任意指摘為違法。上訴意旨略稱：依買賣契約第七條規定及證人邱家結之證言，可見骨灰罐進塔使用時，始需交管理費，此應為被告等三人所明知，其等明知不應收取管理費而收取，足見有不法所有意圖；依證人洪周秀齡、余富雄、賴翊右、黃石獅、張雪娥之證言，及卷附保證書內容等相互佐證，亦見被告等三人與黃呈督、徐漢焜向被害人洪周秀齡、余富雄、賴翊右佯稱可代為轉賣已購入之靈骨塔位，因高鐵通過該處，政府會補貼較高價金，但要送件至交通部，因此需繳管理費、服務費或保證金，公司才會幫忙送件及轉賣等語，足見被告等三人有詐欺之犯意聯絡與行為分擔，原判決均未審酌，亦未說明其理由，有理由不備之違法云云。惟證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗及論理法則，即不能指為違法。原判決已依卷內相關證據資料，就被告等三人僅是業務員，如何均未見過「寶山公園」之土地所有權狀等可以證明真正土地所有權之相關文件，不清楚「寶山公園」之靈骨塔位未附隨土地之所有權併同銷售，而係信賴公司主管黃呈督、徐漢焜之說詞，主觀上認為客戶購買靈骨塔位後，各靈骨塔位所在之土地其所有權之過戶是遲早的問題，始進行銷售行為，難謂渠等銷售該靈骨塔位時有詐欺犯意；及依據黃呈督與洪周秀齡、黃呈督與徐漢焜之通訊監察譯文，財政部各區國稅局檢送被告等三人之綜合所得稅結算申報資料，洪周秀齡、賴翊右繳交管理費之收據等證據，如何顯見被告等三人係受黃呈督之指示，向洪周秀齡、余富雄、賴翊右收取管理費後交給黃呈督，暨原判決附表編號4、14、22、24、28 之何時花、潘政、江水科、賴茶、歐陽音所交靈骨塔位管理費，均非被告等三人所收取，被告等三人與黃呈督如何無詐欺之犯意聯絡及行為分擔等情，論述綦詳。證人張雪娥雖於警詢陳稱邱玉琴、陳瑞賢、盧明華等曾表示可代售其已購買之靈骨塔位，前提是要交保證金，但其沒有錢，所以沒理他等語，然單憑此一證言，仍難為被告等三人不利之認定，原判決未說明不予採納之理由，雖欠完備，然於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，就原審採證、認事職權之適法行使及原
判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件。依前揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 五 日
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