智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第57號
民國100年8月11日辯論終結
原 告 許奐章
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 陳素芳
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100年3
月9日經訴字第10006096940號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國98年5月21日以「許奐章標章（ 彩色）」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細 則第13條所定修正前商品及服務分類表第44類之「醫療、診 所、皮膚科醫療」服務，向被告申請註冊，經其審查，認系 爭商標圖樣上之醫療十字圖形，為醫療相關業界通用圖形， 以之作為商標圖樣，指定使用於前揭服務，不足以使相關消 費者認識其為表彰服務之標識，不具識別性，以99年11月12 日商標核駁第0327406號審定書為應予核駁之處分。原告不 服，提起訴願，經經濟部100年3月9日經訴字第10006096940 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：
㈠系爭商標圖樣係由類似人體指紋的紋路佈滿於十字形狀所構 成，乃原告運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物， 其本身不具特定既有的含義，原告創作該商標之目的，即在 於以之指示及區別原告所提供的「醫療、診所、皮膚科醫療 」服務的來源，並未傳達該等服務的相關資訊，該圖樣並非 競爭同業所必須或通常用以表示商品或服務本身或其他相關 說明，符合前述獨創性標識之定義，應具有先天識別性，並 無違反商標法第23條第1項第1款規定之情形。原處分雖稱系 爭商標圖樣係由「醫療十字圖」與一般常見之「人體指紋圖 」所構成，其中「醫療十字圖」為醫療相關業界通用圖形， 以之作為商標，指定使用於「醫療、診所、皮膚科醫療」等 服務，實無法使服務相關消費者認識其為表彰服務之標識，
並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性云云，惟所謂 醫療業界通用的「醫療十字圖」係指單純未經設計的十字圖 形，惟系爭商標圖樣係由許多類似指紋的虛線佈滿於十字形 狀所組成，該圖樣本身並非所謂「醫療十字圖」，其乃原告 獨創之商標圖樣，與所謂「醫療十字圖」有別，自得作為指 示及區別商品或服務來源之商標。至系爭商標圖樣上的虛線 ，雖可能使人產生指紋的印象，但指紋並非「醫療、診所、 皮膚科醫療」服務的形狀、品質、功用等的直接明顯的說明 ，以之作為商標圖樣一部分，應具有商標識別性，自不待言 。
㈡退步言之，即使因為系爭商標以十字形狀呈現，而使消費者 聯想到所謂「醫療十字圖」，惟仍屬隱含譬喻之性質，並未 直接表現出單純未經設計的「醫療十字圖」，且系爭商標圖 樣並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識，應 屬具商標識別性之暗示性標識，原處分及訴願決定忽視系爭 商標圖樣設計上之獨特性，逕以系爭商標圖樣以十字形狀呈 現，即謂其含有「醫療十字圖」，而否認其商標識別性，顯 有違誤。
㈢依被告過去審查實例，只要十字圖形稍加設計，即應准其註 冊：如商標圖樣含有未經設計的十字圖形，且指定使用於醫 療或美容相關商品或服務，被告機關雖曾要求該未經設計的 十字圖形應聲明不在專用之列，始得准其註冊，如註冊第14 09990、1377838、1448214號等商標，亦曾對未經設計的十 字圖形，不要求其應聲明不在專用之列，如註冊第1353867 號商標；如商標圖樣中之十字圖形稍加設計，被告機關即肯 認其商標識別性而未要求該十字圖形應聲明不在專用之列， 如註冊第1443654、0000000、0000000、0000000、0000000 、0000000、0000000、0000000、0000000號等商標，該等商 標圖樣上的十字圖形設計的繁複程度尚且不及系爭商標，且 該等商標均非因符合商標法第23條第4項後天識別性的規定 而取得註冊，如註冊第1387069、1379396、1369596號商標 僅在字母「D」中置一十字圖形，註冊第1373451號商標僅在 十字圖形內印有「PIUS」字樣，註冊第1353122、1352981號 等商標則由四個墨色方塊組成十字圖形。在系爭商標圖樣設 計上的獨特性猶勝過上開商標的情形下，依被告機關過去一 貫的審查標準，更應肯認系爭商標之識別性，而准許其註冊 。
㈣系爭商標具有後天識別性：
⒈經查，原告以經營醫療診所為業，由於其求診人數眾多，經 病患間口耳相傳及網際網路廣泛散播，原告經營之醫療診所
已建立極高知名度，凡此有網路下載資料可稽。茲援引部分 網路上的評價如下：「許奐章皮膚科：位於復興路上沒健保 ，但是非常有效」、「中壢皮膚科……除了許奐章很有名還 有哪一間啊？」、「去『許奐章皮膚科』去過的人都知道他 在中壢的名氣有多響亮」、「中壢的許奐章皮膚科蠻有名的 」、「公公說：中壢有家『許奐章皮膚科』很厲害～在復興 路上～!! 他說他之前頭皮癢，長癬，也是去那看好的」、 「帶同少女前往中壢巿知名『許奐章皮膚科用心聯合診所』 就醫治療」、「我皮膚常常出狀況. 看了那麼多家皮膚科. 最推薦許奐章」、「許奐章～麥當勞中央店附近自費無健保 人爆多～」、「中壢復興路上的許奐章…雖然沒有健保，但 是他的藥真的很有效」，依該網路下載之資料可得知原告經 營之皮膚科診所於相關消費者間極具知名度且評價極高，原 告既已將系爭商標廣泛使用於名片、招牌、信封、信紙、處 方箋、各項皮膚病症注意事項說明書等與指定之醫療、診所 、皮膚科醫療服務相關之物品，接觸原告診所的相關消費者 自得藉以認識系爭商標乃表彰原告服務信譽之標識，是系爭 商標經原告之使用，在交易上已成為原告醫療服務之識別標 識，符合商標法第23條第4項之規定，應准其註冊，足堪認 定。
⒉訴願決定雖表示，招牌照片、信封、信紙上所示圖樣與系爭 商標有別，且原告提出之資料數量稀少，復無日期可稽，亦 無相關營業數量及金額以資佐證，自難認系爭商標業經原告 長期廣泛使用，在交易上已成為表彰其服務之識別標識云云 ，惟查，原告所提出之招牌照片及信紙上所示圖樣之顏色雖 與系爭商標有所差異，惟二者構圖均相同；信封上所印製之 圖樣，僅類似人體指紋之圖案方向左右相反，予人寓目印象 仍屬相同之商標圖樣，該等物品上所示之圖樣應認為與系爭 商標具有同一性，而不應否認其證據力。關於原告皮膚科醫 療服務極具知名度之事實，業據原告提出網路搜尋資料加以 證明，原告應無再提出相關營業數量及金額，以證明其於同 類巿場上之占有率或重要性之必要，訴願決定未詳查原告提 出之網路搜尋資料所顯示之事實，竟以原告未提出相關營業 數量及金額，即遽認系爭商標並未因原告之使用而成為表彰 其服務之識別標識云云，顯有違誤。
⒊再者，原告所提供之皮膚科醫療服務，屬專業性的服務，通 常只在有限的地域範圍內提供服務，事實上，原告僅在中壢 巿開業提供皮膚科醫療服務，接受其服務之消費者通常限於 中壢地區之民眾，屬於前述專業的小眾巿場，其巿場較小， 相同區域內提供相同皮膚科醫療服務者極有限，消費者對於
涉及其身體健康之醫療服務普遍會施以較高之注意程度，原 告既已提出網站下載資料，證明其極具知名度，求診人數極 多，且又提出系爭商標使用於名片、招牌、信封、信紙、處 方箋、各項皮膚病症注意事項說明書等之資料，參酌商標識 別性審查基準第5.1(2)及第5.1(4)點之規定，應可認定系爭 商標經原告之使用，在皮膚科醫療服務領域已為相關消費者 所認識，應已成為原告醫療服務之識別標識，符合商標法第 23條第4項之規定，要無疑義。
㈤綜上所述，系爭商標具有指示及區別商品來源的功能，至多 僅屬商標識別性審查基準中所稱之暗示性標識，並無商標法 第23條第1項第1款規定之適用，而且該商標經原告積極廣泛 之使用，在交易上已成為原告醫療服務之識別標識，具有後 天識別性，符合商標法第23條第4項規定。
㈥並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷；⒉請求命被告核准申 請案號第098021601號「許奐章標章（彩色）」商標之註冊 ；⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：
㈠本件原告申請註冊之「許奐章標章（彩色）」，係由「醫療 十字圖」與一般常見之「人體指紋圖」所構成，其中「醫療 十字圖」為醫療相關業界通用圖形，以之作為商標，指定使 用於「醫療、診所、皮膚科醫療」服務，實無法使服務相關 消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相 區別，自有商標法第23條第1項第1款及第24條第1項規定之 適用。
㈡原告稱系爭商標經原告之使用，在交易上已成為原告醫療服 務之識別標識，符合商標法第23條第4項之規定。惟依原告 所檢送之證據資料（Google網路資料、診所名片、招牌照片 、信封、信紙、處方箋、皮膚病症注意事項說明書等證明文 件）觀之，網路資料內容多數標榜為桃園及中壢地區皮膚科 之報導，且原告僅於中壢市經營該「許奐章皮膚科」、「桃 園皮膚科」、「中壢皮膚科」，並無資料顯示已擴展至其他 縣市，則充其量僅能堪認「許奐章皮膚科」為桃園中壢市有 名的皮膚科診所，具有地域性之知名度；至於招牌、信封、 信紙與系爭商標圖樣「許奐章標章（彩色）」尚屬有別，其 他使用證據核均無揭示使用之日期及數量，且無相關載明營 業數量、金額之資料相佐，充其量僅能證明其有使用系爭商 標之事實而已，尚不足以證明系爭商標使用於醫療、診所、 皮膚科醫療之服務已累積一定之知名度，而得使國內相關消 費者認識其為表彰原告服務之識別標識。原告所檢送前述證 據資料仍無法證明系爭商標業經原告使用且在交易上已成為
表彰其服務之識別標識，具有後天識別性，而得依商標法第 23條第4項規定准予註冊。
㈢至於原告所舉註冊諸例，核其商標圖樣均與系爭商標有別， 案情不同，且屬另案是否妥適之問題，自不得以彼例此執為 系爭商標應准註冊之論據，併予陳明。
㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷如下：
㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊 ：一、不符合第5條規定者。…」，商標法第5條、第23條第 1項第1款分別定有明文。又同法第23條第4項規定：「有第1 項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如 經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標 識者，不適用之。」。
㈡查系爭商標圖樣係由「醫療十字圖」上覆以類似指紋之虛線 圖案所構成，其中「醫療十字圖」為醫療用品或醫療相關服 務通用圖形，此由第三人核准註冊之第01409990號「普濟堂 及醫療十字圖」商標、註冊第01377838號「heat及十字圖形 」商標、註冊第01353867號「+venture」商標均係指定使用 於醫療用品，且註冊第01409990號及第01377838號商標更依 商標法第19條規定就「醫療十字圖」或「十字圖形」等圖樣 聲明不在專用即可得知（見本院卷第29、31、33頁），是以 系爭商標以上述圖樣指定使用於「醫療、診所、皮膚科醫療 」等服務，相關消費者均可直接聯想並認知其係表彰所提供 之服務與醫療服務相關，尚無法使相關消費者認識其係用以 表彰醫療服務之來源，並藉以與他人之服務相區別，應不具 識別性。至於系爭商標圖樣上的虛線，雖可能使人產生指紋 的印象，惟指紋本係附著於皮膚之表面，而為皮膚之一部分 ，依原告所呈實際使用系爭商標之診所照片所示，原告係與 其他醫師共同經營「用心聯合診所」而提供皮膚科及眼科之 醫療服務，該診所之招牌即係以人類眼部圖形表彰提供眼科 醫療服務，另標示系爭商標圖樣表彰提供皮膚科醫療服務（ 見本院卷第73頁），是以消費者並不須運用想像、思考、感 受或推理即可瞭解系爭商標係說明原告所提供之服務性質為 醫療服務或皮膚科之醫療服務，自不具識別性，原告主張系 爭商標為具有識別性之暗示性標識云云，即非可採。 ㈢原告另主張只要十字圖稍加設計即應准予註冊，並提出註冊 第1409990、0000000、0000000、0000000、0000000、00000
00、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、000 0000、0000000號商標為證（見本院卷第29頁至47頁）。惟 查，上開另案准予註冊之商標雖皆有使用十字圖形，然均有 組合其他具有識別性之中、外文或圖形，而與系爭商標有別 ，尚無從比附援引，據為系爭商標亦具有先天識別性而應准 予註冊之依據。
㈣原告復主張其所經營之皮膚科醫療服務於中壢市極具知名度 ，並已廣泛使用系爭商標於醫療診所服務之名片、招牌、信 封、信紙、處方箋、各項皮膚病症注意事項說明書等相關物 品，是系爭商標業經原告之使用而在交易上已成為原告醫療 服務之識別標識，而符合商標法第23條第4項之規定，並提 出網路搜尋資料、招牌照片、名片、信封、信紙、處方箋、 各項皮膚病症注意事項說明書為證。惟查，原告所呈之網路 搜尋資料係以「許奐章皮膚科」為關鍵字於google網站搜尋 所得資料，是以上開網站內容或係推薦「許奐章皮膚科」之 治療效果良好，或係說明「許奐章皮膚科」為中壢有名之診 所，固足以證明原告已於中壢市經營皮膚科醫療服務多年而 具有相當之知名度，惟上開網站搜尋資料並未提及系爭商標 ，更未有系爭商標之標示。縱原告所呈名片、招牌、信封、 信紙、處方箋、各項皮膚病症注意事項說明書等相關物品確 有標示系爭商標，然上開提供醫療服務之相關物品及招牌照 片均未標示日期，而無從證明原告究係自何時起使用系爭商 標於皮膚科醫療服務，自難認系爭商標業經原告長期廣泛使 用，且在交易上已成為原告表彰其醫療服務之識別標識，即 與商標法第23條第4項規定不符。
五、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1 項第1 款規定不得 註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予核駁之處分，於法 並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞， 訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標為准予 註冊之處分，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 9 月 9 日 書記官 周其祥