智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第27號
上 訴 人 王家臻
即 被 告 號
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣嘉義地方法院中華
民國100 年3 月7 日99年度智訴字第6 號第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第2345號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王家臻犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑玖月。扣案附表一所示之物均沒收。
事 實
一、王家臻明知下列事項：
㈠附表二所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司 （下稱新力公司）、日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮 公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日本任天堂公司） 及美商微軟公司（下稱微軟公司）先後向經濟部中央標準局 、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（ 其註冊號數、指定使用之商品、商標權期間，均如附表二所 示。商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用權」 一詞修正為「商標權」，惟起訴書及原判決均誤載為「商標 專用權」），現仍於商標權期間內。其中日商光榮公司並授 權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）使 用附表二之二所示之商標。未經上揭商標權人或被授權人之 同意，不得於同一商品使用相同註冊商標，亦不得明知為未 得上開商標權人或被授權人同意而於同一商品使用相同註冊 商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。
㈡新力公司遊戲軟體部分：
⒈附件一所示遊戲光碟內所儲存之「Library Programs」軟 體，分別係新力公司為於PS2 、PS遊樂器主機上執行PS2 、PS遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃新力公司享有 著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件一所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之Li brary Programs軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器 主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司 同意、相同於附表二之一所示之商標圖樣，以及偽造之授 權文字，用以表明為新力公司所授權製造之意思，而屬偽 造之準私文書，足以生損害於新力公司。且附件一之一「 光碟標示面使用商標」欄所示之遊戲光碟標示面上印有未
經新力公司同意、相同於附表二之一所示之商標圖樣，而 屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈢臺灣光榮公司遊戲軟體部分：
⒈附件二所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體，係臺灣光榮 公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件二所示之遊戲光碟內有未經臺灣光榮公司同意或授權 之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行 ，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經日商光榮公司、臺 灣光榮公司同意、相同於附表二之二所示之商標圖樣，以 及偽造之授權文字，用以表明為臺灣光榮公司所授權製造 之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於臺灣光榮公 司。且附件二之二編號21之遊戲光碟封面、光碟標示面上 印有未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意、相同於附表 二之二所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。 ㈣Wii 遊戲軟體部分：
⒈附件三所示之遊戲光碟及附件四所示王家臻所有之電腦硬 碟內所儲存之遊戲軟體，係附件三、四所示之著作權人享 有著作財產權之電腦程式著作；附件五所示之遊戲光碟及 卡匣內所儲存之遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權 之電腦程式著作。
⒉附件三所示之遊戲光碟、附件四所示之電腦硬碟、附件五 所示之遊戲光碟及卡匣內有未經各著作財產權人同意或授 權之遊戲軟體，屬盜版遊戲軟體，且如經由遊樂器主機執 行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司同意 、相同於附表二之三所示之商標圖樣，以及偽造之授權文 字，用以表明為各著作財產權人所授權製造之意思，而屬 偽造之準私文書，足以生損害於各著作財產權人。且附件 三、五「侵害任天堂公司商標權」欄之遊戲光碟及卡匣有 未經任天堂公司公司同意、相同於附表二之三所示之商標 圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟及卡匣。
㈤微軟公司XBOX 360、XBOX遊戲軟體部分： ⒈附件六所示之遊戲光碟內所儲存之「XBOX 360 Developme nt Kit」、「XBOX Development Kit」軟體（乃軟體遊戲 開發套件），以及附件六之一編號014 、026 、042 、04 6 、047 、059 、068 、098 、114 、145 、153 、附件 六之二編號X01 、X03 、X04 、X12 至X15 、X18 、X19 、X29 至X31 、X39 、X48 所示之遊戲光碟內所儲存之遊 戲軟體，均係微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作。 ⒉附件六所示之遊戲光碟內有未經微軟公司同意或授權之「 XBOX 360 Development Kit」、「XBOX Development Kit
」軟體，附件六之一編號014 、026 、042 、046 、047 、059 、068 、098 、114 、145 、153 、附件六之二編 號X01 、X03 、X04 、X12 至X15 、X18 、X19 、X29 至 X31 、X39 、X48 所示之遊戲光碟內有未經微軟公司同意 或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主 機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字 ，用以表明為微軟公司所授權製造之意思，而屬偽造之準 私文書，足以生損害於微軟公司。且附件六之一「有無XB OX 360商標」欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄勾稽「 ˇ」所示之遊戲光碟有未經微軟公司同意、相同於附表二 之四所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。 ㈥新力公司、附件三、四所示著作權人、任天堂公司、微軟公 司等就前開電腦程式著作，依著作權法第4 條規定、三十五 年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在臺 協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項 、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權，非 經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重 製、散布、意圖散布而持有侵害前開電腦程式著作財產權之 盜版光碟或重製物。
二、詎王家臻竟基於意圖銷售而重製、偽造準私文書、未得商標 權人同意而於同一商品使用相同註冊商標、意圖散布而持有 侵害著作財產權之重製物及光碟重製物之犯意，自97年年中 起，在其所承租位於嘉義市○○街17、19、21號之215 號房 內，上網訂購、自姓名及基本年籍資料不詳之人處取得附件 一、二之二、二之三、三、五、六所示之盜版遊戲光碟及卡 匣，且於98年初後之某不詳時間，擅自以其所有之電腦主機 、螢幕及燒錄機，重製燒錄附件二之一所示之盜版遊戲光碟 （含偽造之授權文字準私文書，及與附表二之二相同之仿冒 商標圖樣），足以生損害於日本光榮公司、臺灣光榮公司， 並擅自將附件四所示之Wii 遊戲軟體（含偽造之授權文字準 私文書，及與附表二之三相同之仿冒商標圖樣）重製儲存於 王家臻所有之電腦硬碟內，足以生損害於附件四所示之著作 權人、任天堂公司。王家臻意圖散布而持有附件一至三、六 所示之盜版遊戲光碟、附件四所示之盜版遊戲軟體、附件五 所示之盜版遊戲光碟及卡匣，擬於其所經營址設嘉義市○○ 街252 號「阿克漫遊館」提供遊戲光碟目錄予不特定之人閱 覽選購後，即可以每片新臺幣（下同）150 元之價格販賣散 布予不特定之客人。嗣於同年12月25日下午5 時35分許，為 警持搜索票在嘉義市○○街17、19、21號之215 號處當場查
獲，並扣得如附表一所示之物。
三、案經新力公司、臺灣光榮公司及美商微軟公司訴由內政部警 政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴（任天堂公司並未提出告訴，原 判決誤載其為告訴人）。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事 訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第 163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制（同法第273 條之2 規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪 事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均 表示無意見（本院卷第102 至108 頁之準備程序筆錄、第18 3 至187 頁之審判筆錄），故均得採為證據。二、經查：
㈠前開事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第112 頁，本院卷 第106 至107 、109 、188 至190 頁），並有鑑識證明、商 標資料、美國著作權局著作權登記證書及國務院認證、告訴 人香港子公司出具，經香港公證人及我國駐香港中華旅行社 認證之英文聲明書及中文譯本、Play station、Play stat ion2系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、 扣案遊戲軟體光碟相片、扣案遊戲軟體光碟清冊、扣案Play station 系統遊戲軟體光碟勘驗相片、被侵害著作及權利相 關證件清冊、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司之營利事業登 記證、商標登記證、列有Koei商標之光碟影本、鑑定意見書 、扣案Wii 遊戲光碟及扣案電腦硬碟內所儲存之Wii 遊戲軟 體侵害遊戲軟體著作權級任天堂商標權一覽表、扣案遊戲光 碟及卡匣侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商標權一覽表、 扣案遊戲光碟及卡匣涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之 例示、任天堂公司已發行Wii 遊戲軟體一覽表、光碟檢驗報 告、扣押光碟檢驗表-XBOX360部分、扣押光碟檢驗表-XBOX 部分、扣案光碟照片及勘驗光碟畫面影本、現場採證照片影 本（見警詢卷第14至15、26至190 、212 至215 頁）、「XB OX」及「XBOX360 」相關商標一覽表、扣押盜版光碟中屬微 軟發行之遊戲軟體一覽表、扣押盜版光碟中非屬微軟發行之 軟體一覽表、「XBOX Development Kit」著作權證明、「XB OX 360 Development Kit」著作權證明、商標註冊證、商標 檢索資料、光碟檢驗報告書及其附件（王家臻扣押光碟檢驗 表、扣案光碟照片及勘驗畫面）、微軟遊戲之著作權證明資 料（見偵查卷第15至85頁）、100 年5 月27日勘驗筆錄及附
件：勘驗明細表及電腦螢幕畫面、燒錄器軟體（NERO）介紹 、網頁資料、及實際操作光碟燒錄軟體畫面影本（見本院卷 第121 至168 頁）附卷，及附表一所示之物扣案可稽，核與 告訴代理人林秋萍（見警詢卷第7 至9 頁，偵查卷第91至92 頁）、陳文銓（見警詢卷第10至12頁，偵查卷第91至92頁） 、鄧宜菁律師（見偵查卷第91至92頁）指述情節相符。 ㈡關於被告擅自重製附件二之一所示盜版遊戲光碟及附件四所 示盜版遊戲軟體之時間，經本院檢視上開光碟之檔案建立日 期、燒錄日期，各如附件二之一「檔案日期」欄所示，參照 燒錄軟體相關網頁資料（「Nero Burning ROM」燒錄軟體之 繁體中文使用手冊封面、第17至18頁《網址：http://ftp6. nero.c om/user_guides/nero10/burningningrom/NeroBurn ingRom_zh-T W.pdf 》，及「臺北e 大」學習論壇網站關於 「燒錄相關專有名詞解釋」《網址：http :// ://welearni arning.taipei.gov.tw/modules/newbb/viewtopic.php?top ic_id=10777 》）、及「CD BurnerXP 4.3.2.2212」免費燒 錄軟體操作結果（見本院卷第158 至168 頁），合理推測上 揭期間乃被告所使用供燒錄之母片的燒錄日期，而非被告燒 錄各該光碟之正確日期（見本院卷第121 頁）。此外，並無 其他積極證據證明被告有數次擅自重製之行為。因此，依罪 疑唯輕原則，應認附件二之一所示之盜版遊戲光碟及附件四 所示盜版遊戲軟體（含仿冒商標、偽造授權文字之準私文書 ），係被告自98年初（見本院卷第109 頁之被告自陳）起至 於98年12月25日遭搜索查獲止之不詳時間一次燒錄重製而成 。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，雖著作權法於99年2 月10日修正第37條、第53 條、第五章章名、第81條及第82條條文；商標法於99年8 月 25日修正公布第4 條、第94條條文，惟與本案相關法條並未 修正，故無須為新舊法之比較。
㈡被告擅自重製燒錄附件二之一所示盜版遊戲光碟部分，核其 所為，係犯著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製 於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第210 條、第 220 條第2 項之偽造準私文書罪、商標法第81條第1 項第1 款擅自於同一商品使用註冊商標罪。又被告擅自將附件四所 示之Wii 遊戲軟體重製儲存於其電腦硬碟內部分，核其所為 ，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權罪、刑法第210 條、第220 條第2
項之偽造準私文書罪、商標法第81條第1 項第1 款擅自於同 一商品使用註冊商標罪。至其意圖散布而持有附件一至三、 五之一、六所示之侵害著作財產權光碟重製物、附件四、五 之二至五至七所示之侵害著作財產權重製物之低度行為，應 為擅自重製侵害著作財產權光碟重製物及侵害著作財產權重 製物之高度行為所吸收；販入有仿冒商標圖樣之遊戲光碟及 卡匣之低度行為，應為擅自於同一商品使用註冊商標之高度 行為所吸收；均不另論罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯著作權法第91條第3 項之罪、同條 第2 項之罪、刑法第210 條、第220 條第2 項之罪、商標法 第81條第1 項第1 款之罪，並同時侵害各該著作財產權人、 商標權人、被授權人等之法益，應成立想像競合犯，而依刑 法第55條規定從一重之著作權法第91條第3 項之罪處斷。 ㈣就偽造準私文書，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪 科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及 ；而被告就附件四所示之盜版遊戲軟體涉犯著作權法第91條 第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權罪部分，及就附件四所示之盜版遊戲軟體、附件五之二至 五之七所示之盜版遊戲卡匣涉犯同法第91條之1 第2 項之意 圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物部分，均經記載於 起訴書之犯罪事實欄，而屬起訴範圍，本院自得併予審理。 ㈤被告上訴指摘原判決之量刑不當，且未審酌被告已與臺灣光 榮公司和解，而請求宣告緩刑云云，雖無理由（詳後第㈥項 述），惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判 ：
⒈本案全卷證據僅能證明被告有一次擅自燒錄附件二之一所 示盜版遊戲光碟及重製附件四所示盜版遊戲軟體之行為， 並無證據證明被告有散布盜版光碟、售出仿冒商標商品、 行使偽造準私文書之行為，且著作權法相關重製等罪，並 無成立集合犯之可能（最高法院99年度臺上字第5502號、 100 年度臺上字第8 號刑事判決參照），原審認被告自97 年年中起至98年12月25日為警查獲時止，有多次重製盜版 光碟、行使偽造準私文書、及販賣仿冒商標商品之犯行， 成立集合犯（見原判決第4 頁），自有違誤。
⒉扣案所示之物，應分別依商標法第83條、著作權法第98條 、刑法第38條第1 項第2 款規定予以沒收（詳後第㈦項所 述）。惟原判決逕依商標法第83條規定沒收扣案附表一編 號4 （即原判決附件一、二、三、五、六）所示侵害商標 權之盜版光碟、卡匣，依著作權法第98條規定沒收扣案附 表一編號1 至3 、5 至7 所示之物，自有未洽。
㈥爰審酌被告為圖私利，意圖銷售而重製燒錄、持有盜版遊戲 光碟、遊戲卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體，侵害他人之 著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人、被授 權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及 其高中畢業，月入約20,000元，家庭經濟狀況尚可（見原審 卷第113 至114 頁，本院卷第108 頁）、查獲附件一至六所 示盜版光碟、遊戲卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體之數量 ，犯後坦承犯罪，且已與告訴人臺灣光榮公司、微軟公司達 成和解（見原審卷第94頁，本院卷第195 至197 頁），惟未 與任天堂公司、告訴人新力公司達成和解（見本院卷第190 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告前雖未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按（見本院卷第177 頁），惟被告擅自燒錄附件 二之一所示之盜版遊戲光碟，意圖散布而持有附件一至三、 五、六所示之盜版遊戲光碟及卡匣，與附件四之盜版遊戲軟 體，其數量高達數千片，僅與告訴人臺灣光榮公司、微軟公 司達成和解，未與任天堂公司及告訴人新力公司達成和解， 其侵害著作財產權及商標權之情節重大，是不宜為緩刑之宣 告，附此敘明。
㈦沒收：
扣案附件一至三、五所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、附件 四所示內有盜版遊戲軟體之電腦主機，以及附件六之一「有 無XBOX 360商標」欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄勾稽 「ˇ」所示之盜版遊戲光碟所示之盜版光碟，係被告犯商標 法第81條第1 款、第82條之罪所製造、販入之物，應均依同 法第83條規定沒收之。又附件六之一「有無XBOX 360商標」 欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄空白（即未勾稽「ˇ」 者）所示之盜版遊戲光碟，為被告犯著作權法第91條第3 項 、同條第2 項之罪所用及所得之物，不問是否屬於被告所有 ，均應依同法第98條但書規定宣告沒收。又附表一編號1 所 示之其餘電腦主機5 台、編號2 、5 所示之物，為被告犯著 作權法第91條第3 項、同條第2 項之罪所用之物，且為被告 所有，應依同法第98條本文規定為沒收之宣告。又附表一編 號3 、6 、7 所示之物，係被告所有，供犯罪預備之物，依 刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
㈧公訴意旨略以被告自97年年中起，重製成侵害著作財產權及 商標圖樣之電腦遊戲光碟後，再販售予不特定之人，因認被 告涉有商標法第81條第1 款、同法第82條、著作權法第91條 第3 項、同法第91條之1 第3 項之罪嫌。惟被告於本院審理 時僅坦承擅自重製附件二之一所示之盜版遊戲光碟、附件四
所示之盜版遊戲軟體，以及出售盜版遊戲光碟或卡匣（見本 院卷第109 、188 至189 頁），而無其他積極證據證明被告 有何擅自燒錄附件一、二之二、二之三、三、五、六所示之 盜版遊戲光碟及卡匣，以及出售附件一至六所示之盜版遊戲 光碟、卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體（含販賣仿冒商標 商品及行使偽造準私文書之行為），自不得以被告之自白作 為認定之唯一證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照） ，故本件既不能證明被告有此部分犯行，本應為無罪之諭知 ，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第98條本文、但書，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條、第55條、第210條、第220 條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 9 月 6 日 書記官 林佳蘋
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第38條（沒收物）
下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。
前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220 條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
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