臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第一四八七號
原 告 吳信宏
法定代理人 毛佛南
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣九十一萬零六十三元及自民國八十六年七月一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告前於八十六年二月二十八日與被告就國外期貨交易等事宜，簽訂「受託 契約」，由原告委託被告於中華民國境外之期貨交易市場為原告進行各項期 貨交易。並由被告指派其所屬業務員鄭國欽負責有關原告期貨交易之開戶、 受託、執行、保證金及權利金之收付、結算、交割與期貨投資分析等事宜。 二、詎料，原告於八十六年五月七日委託鄭國欽將原告持有之五口「六月九七－ 日元期貨」在價線八００六部位沖銷，依當時期貨價線行情之走勢並無不能 沖銷情形，惟鄭國欽違背委託指示，不為沖銷，致原告不得不續持五口期貨 ；嗣原告復於八十六年五月八日委託鄭國欽務必將前述五口日元期貨在價線 八０四七部位沖銷，其竟仍未依指示沖銷，致令原告交易保證金帳戶餘額不 斷減少，被告反倒一再要求原告補充保證金餘額，原告迫於無奈，復分別於 同年月九、十日匯入美金三千元、三千元、二千元，合計美金八千元，然被 告一錯再錯，漏將其中美金三千元，存入本人交易保證金帳戶內，被告竟以 原告保證金餘額不足為由，將原告所有期貨違法強制平倉，共計造成原告損 失新台幣九十一萬零六十三元。經原告依法函催賠償損害，被告迄今皆未置 理。
三、依兩造所訂受託契約第十六條損害賠償責任歸屬，明白約定「甲方（即原告 ）委託乙方（即被告）代為進行期貨交易時，如因可歸責於乙方之事由致甲 方受有損害，乙方應對甲方負損害賠償責任」，又「債務人之代理人或使用 人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一 責任」，民法第二二四條定有明文。被告與原告訂有委任契約，受有報酬， 理應克盡善良管理人之注意義務，為原告處理委任之期貨交易事宜。今被告 所屬業務員鄭國欽一再違背原告委任指示，致原告受損，被告依前述規定， 自應負責。是，原告自得依兩造間之受託契約第十六條約定及民法第五四四 條規定，請求被告賠償原告所受損害。
四、原告請求損害賠償之範圍，依民法第二百十六條第一項規定，固得包括所受 損害即學說上積極損害（因可歸責於債務人之事由致減少既有利益），及所
失利益即學說上消極損害（因可歸責於債務人之事由致喪失本可獲得之利益 ）。今原告應被告要求陸續存入保證金新台幣四十五萬五千元，及美金一萬 八千散百四十元七角後（當時新台幣兌換美金二七．六比一，則一八八四０ ．七美金相當於新台幣五十萬八千九百六十三元），總計原告存入保證金有 新台幣九十六萬三千九百六十三元，有被告人員鄭國欽親書計算表可稽。嗣 因被告違反委託契約，致被告保證金僅餘五萬三千九百元，損失計有九十一 萬零六十三元。如依現階段新台幣兌換美金匯率，前述存入美金一八四四０ ．七元，折合新台幣計算，則被告損失逾百萬元，絕不止新台幣九十一萬零 六十三元。惟原告為免無謂爭執，爰依鄭國欽肯認之金額為準，從而原告就 損失部分僅請求九十一萬零六十三元，即如訴之聲明所示，換言之原告所請 求者僅所受損害，至於較不易確定之所失利益，則不在請求之列。 五、對被告答辯之陳述：
㈠原告於八十六年五月七日下午指示被告所屬業務員鄭國欽在價線八００六部 位沖銷五口日元期貨，彼時期貨行情並未高於八００六，足可在價線八００ 六部位沖銷，並無被告所稱行情上漲以致無法沖銷情事。此由： ⒈原告指示業務員鄭國欽彼時，相當於美國芝加哥時間八十六年五月七日凌 晨三點，由當日日元期貨指數行情顯示，從三點一分至三點二十三分，日 元期貨價線，數度出現在價線八００六部位。
⒉且價線八００六部位，係原告在被告公司當場指示業務員鄭國欽為之，倘 原告委託當時，行情早已高於價線八００六部位者，原告豈會令鄭國欽在 價線八００六部位沖銷？
⒊退一步言，鄭國欽為被告所屬業務員，乃期貨交易之專家，如明知當時行 情遠高價線八００六部位者，必當場向原告說明價位行情，要求原告重設 沖銷價位，不可能一反常理接下原告在價線八００六部位沖銷之指示！ ⒋被告一再辯稱原告於八十六年五月七日下午五點左右指示買進五口日元期 貨，係欲獲利離場之獲利單，惟被告聲稱價位一路上昇，無從買進沖銷， 卻於三小時後仍依原告指示以八００六價位掛單買進五口日元期貨，顯不 合理。
⒌被告公司所屬業務員鄭國欽曾一再表示係「因當時行情無法控制」、「因 一掛行情上升所以沒有成交」，惟由原證三號行情表顯示，八十六年五月 七日下午日元期貨價位並無任何大行情。且電子盤為現價交易或市價交易 ，遇有穿價一定會成交，況每筆交易下單後一至三分鐘即知結果，倘當時 行情遠高於八００六部位，沒有一位業務員會接單，被告與鄭國欽兩者間 之說詞，顯然先後矛盾。則被告公司事後所提錄音內容，應係臨訟所製， 不足採信。
㈡又鄭國欽於偵查中，就原告持有五口日元期貨在價線八０四七部位沖銷乙節 ，明白供述：依告訴人指示委託填妥期貨買賣委託書沖銷惟亦未成交，並因 此獲檢察官採信而不起訴處分確定，被告自應提出該紙期貨買賣委託書，供 鈞院審酌以確定是否有依原告指示行事而無違反契約情事。再者，倘非業務 員鄭國欽自知違反委任事項理虧者，又何須事後承諾原告「以目前約台幣五
萬三千九百元放空日幣期貨在八六００，停損六十點」以彌補原告部分損失 ？
㈢又本件日元期貨交易保證金並非被告所稱之每口美金一千六百二十元，此由 被告所提買賣報告書所載五口日元期貨原始保證金僅為四八六０，亦即每口 保證金係美金九百七十二元。當時原告為增加保證金額度，於八十六年五月 九日先後存入美金三千元、三千元，並於同月十日存入美金二千元（依期貨 專家估算被告之保證金餘額仍屬充餘，並無不足之虞），惟被告漏載其中五 月九日第二筆美金三千元，使原告保證金無端短少美金三千元，更進而藉口 原告保證金不足，違法強制平倉兩口日元期貨。嗣經原告與被告公司鄭國欽 理論：為何未將美金三千元入帳，卻平掉原告兩口日元期貨，竟遭被告公司 鄭國欽以「係電腦出錯，與其無關」為由搪塞。 ㈣另被告於八十八年十一月二日所提出錄音帶暨其譯文，以及GIOBEX委託書影 本等證物，原告否認之。蓋：
⒈八十六年五月七日迄今已逾兩年半，期間原告對被告所屬業務員鄭國欽提 出背信告訴，檢察官諭令鄭國欽提供案發前後之委託書及下單資料，鄭國 欽即以資料沒保存這麼久搪塞，拒未提出，如今卻能一舉提出八十八年五 月七日下午五點左右之下單錄音及憑證，誠難令人信其為真。 ⒉況被告既能提出所謂八十八年五月七日下午五時左右下單紀錄，則被告尤 應一併提出案發前後各下單紀錄（即八十八年五月一日起至原告遭被告強 制平倉止，詳被告所提成交紀錄表），否則，又豈能叫人不懷疑前述證物 乃被告臨訟杜撰？
⒊再者，錄音對話，未依規定顯示對話兩造為何人？對話之日期、時間為何 ？如何能證明該譯文乃當日下單之對話。
⒋鈞院於八十八年十二月十六日曾親赴被告公司勘驗錄音帶，雖錄音帶對話 與被告公司所提譯文大致相同，惟數位化多音軌錄音，本可針對特定音軌 重複錄製，不因器材上顯示有九十七年五月七日十七時，即謂該段對話係 當時所為。
⒌被告辯稱係因原告就八十六年五月七日之交易有爭執，所以特地保留該錄 音帶迄今，否則一般僅保留二個月左右云云，然原告當時爭執者不僅五月 七日，尚包括五月八日之交易，何以被告獨留五月七日，卻置五月八日不 顧。
⒍且被告公司既謂五月七日下午五時許下單時，行情上漲已然錯過，八００ 六部位無從成交，又為何同日晚上八點多，被告公司復以相同之八００六 部位接受原告之委託指令。是就該筆交易，被告公司實應一併提出下單錄 音及GLOBAL委託單，以實其說。
⒎再由台北市立天文科學教育館書函指出「美中時區夏令時間比台灣慢十四 個小時，因此八十八年五月七日十七時零四分三十秒的美中時間為同日三 時零四分三十三秒」，可見倘被告確曾依原告指示下單至美國芝加哥期貨 交易市場者，參酌原告所提行情表，八００六部位多次來到，焉有不成交 之理？
參、證據：提出受託契約、買賣委託書、期貨行情表、期貨價線表、存證信函、台 灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第一六０九八號不起訴處分書、錄音譯文 、鄭國欽所立同意書及計算表、台北市立天文科學教育館八十八年十二月十五 日北市天一字第三二一八號函、八十六年五月九日買賣報告書等影本各一件為 證，並聲請函查原告在世華聯合商業銀行國外部外匯活期存款帳戶及原告在被 告公司之保證金及權利金帳戶於八十六年五月九日、十日之入出帳時間，及調 閱台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六０九八號、八十七年度偵續 字第二０七號偵查卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 貳、陳述：
一、原告於八十六年二月間於被告公司開戶，簽立「委託契約」，委託被告公司 代其為期貨交易買賣下單事務之處理。原告自同年三月二十六日開始進場為 日元期貨交易，迄至同年五月十二日止，被告公司皆有按月寄送買賣報告書 予原告。
二、依被告提出之成交記錄表所示，原告自八十六年三月二十六日至八十六年五 月二日止之期貨交易記錄，為全部沖銷平倉。自八十六年五月六日，原告連 續放空四口「九七、六月－日元期貨」，價位分為七九九九、七九九九、八 ○一一、八○二二；五月七日上午八時二十九分又放空期貨一口，價位八○ 四七，於八時四十六分五十四秒成交。該五口「九七、六月－日元期貨」之 平均價位為八○一五．六（(7999+7999+8011 +8022+8047)÷5=8015.6）， 原告為求獲利了結，於五月七日下午五時零三分左右掛單以八○○六價位買 進五口期貨，被告公司於當日五時零四分三十三秒處理掛出完畢，惟因原告 掛單前，日元期貨市場行情即屬上漲狀況，故未獲回報成交，原告嗣於同日 下午八時二十四分撤銷買進委託。有關上情，被告除提出期貨買賣委託書、 八十六年五月七日被告公司下午五時零四分以電話下單至上手即芝加哥期貨 公司之錄音帶及上開公司接受被告公司下單之資料為憑外，鈞院並於八十八 年十二月十六日親至被告公司勘驗「一九九七年五月七日多音軌錄音帶」， 確認該錄音帶於八十六年五月七日下午五時零四分之通話內容與被告提出之 錄音帶內容及書面所載者一致，足證被告公司並無違背原告指示之情事。原 告指稱被告未處理其下單，未盡受託人之義務云云，應屬誤會。 三、原告提出行情表謂依當時日元期貨之行情走勢，並無不能沖銷之情形云云。 惟原告係台北時間八十六年五月七日下午五時零三分掛單以八○○六價位買 進五口期貨，業如前述。上開行情表所列之時間則為芝加哥商業交易所所在 芝加哥市之當地時間。台北與屬於美中時區之芝加哥市之時差原為十四個小 時，因美國於每年夏季，除夏威夷州、亞利桑那州及印第安那州大部分地區 外，自每年四月第一個星期天至十月最後一個星期天之期間，乃實施所謂日 光節約時間，即每年四月第一個星期天凌晨兩點，調快一個小時時間為凌晨
三點；且經向我國外交部北美司查詢，證實芝加哥期貨交易市場所在之美國 芝加哥市，於一九九七年確有實施日光節約時間。是於美國實行夏令時間之 期間，芝加哥市與台北時間之時差為十三個小時，即原告下單之台北時間八 十六年五月七日下午五時零三分左右，約係芝加哥時間同日凌晨四時零三分 左右，此證諸被告提出之芝加哥期貨公司期貨委託買賣書所載被告公司下單 時間為一九九七年五月七日凌晨四時零四分二十秒、本件期貨買賣委託書標 示被告處理原告該筆委託事項完畢之時間為下午五時零四分三十三秒之情， 亦相符合。而原告下單之時間，日元期貨價位為八○二五、八○三○，且一 直攀升上漲，無法以原告下單之八○○六價位成交，毋寧當然。原告謂其於 八十六年五月七日下午五時零三分掛單以八○○六價位買進五口期貨時，依 行情走勢並無不能沖銷之情形云云，諒屬誤會。退而言之，被告公司與原告 間成立者乃委任契約，為兩造所不爭執之事實。被告公司所負契約上義務係 依原告指示之內容而為期貨交易買進、賣出下單事務之處理，至於能否按原 告所希望之價格成交，則非被告公司所能掌控。而被告公司確有依原告之下 單指示，處理其委託之事務，業如前述，則被告公司顯已盡受託人之義務， 原告以價位八○○六買進五口日元期貨未能成交為由，指稱被告違約，誠非 適當。
四、又原告主張於電話向被告公司詢問知曉以八○○六價線部位買進五口日元期 貨未能成交後，即另指示被告營業員鄭國欽務必在八○一一價位沖銷，而鄭 國欽竟未處理；於八十六年五月八日另又指示鄭國欽於八○四七價位沖銷五 口日元期貨，鄭國欽竟又未處理云云。惟關於原告所稱指示鄭國欽在八○一 一價位沖銷所持日元期貨乙節，鄭國欽已否認之，且由鈞院勘驗前開「一九 九七年五月七日多音軌錄音帶」，自八十六年五月七日下午五時十五分起至 五時五十分間之鄭國欽與外界之通話內容，並無原告與鄭國欽間之任何通話 錄音，足證原告所稱上情，應非實在；至於原告所稱於八十六年五月八日有 下單指示被告公司營業員以八○四七價位沖銷五口日元期貨乙節，自其對鄭 國欽所提刑事告訴案件時起迄本件至今，一直為鄭國欽所否認，而原告亦從 未舉證以實其說，故應非可信。
五、原告固有於八十六年五月九日上午十時二十七分三十三秒存入美金三千元、 下午六時五十七分零二秒存入美金三千元；同年月十日凌晨零時二十九分四 十一秒存入美金二千元於其交易保證金帳戶內。惟原告之從事期貨交易者為 日元期貨，其每一口數之交易保證金額為美金一千六百二十元。原告迄至八 十六年五月九日共放空「九七、六月－日元期貨」五口，價位分別為七九九 九、七九九九、八○一一、八○二二、八一九八，平均價位為八○四五．八 。而五口期貨之交易保證金須為美金八千一百元。然原告交易保證金帳戶內 之保證金餘額，因原告連續放空，逐漸減少，故其雖於八十六年五月九日上 午十時二十七分三十三秒存入美金三千元、下午六時五十七分零二秒存入美 金三千元進其交易保證金帳戶，仍低於法令及契約之要求維持率，且因日元 期貨之行情仍屬震盪走高行情，對原告不利，是被告公司不得不依受託契約 第九條第二項之約定，於五月十日零時十九分下單以日元期貨當時之價位八
三九○、八四○○各買進期貨一口，執行平倉，以減少兩造之損失。原告於 被告平倉後，始又於同年月十日凌晨零時二十九分四十一秒存入美金二千元 進其交易保證金帳戶。故被告之執行平倉全係依約為之，要無原告所稱違法 平倉之情事。原告請求損害賠償，自要難謂為有理由。 六、原告另陳稱謂被告公司營業員鄭國欽乃期貨交易之專家，如其提供之資訊不 實，則被告公司是否有債務不履行之情事，即有探討之必要云云。查期貨市 場行情瞬息即變，乃眾所周知者，故期貨公司實無法保證所提供之資訊於投 資人下單時仍屬正確或符合當時市場狀況，此即兩造間「受託契約」第十三 條第四項約定：「甲方（即原告）認知乙方對甲方所為資訊之提供，係作為 甲方進行交易時參考需要所提供之服務，乙方對於所提供之資訊雖得自於一 般認為可資信賴之來源，乙方並不保證此等資料之正確與完整」之所由，換 言之，原告就被告所提供之資訊，仍須自為查證。原告於八十六年五月七日 下午四時二十一分零四秒（芝加哥市時間為夏令時間同日凌晨三時二十一分 零四秒），曾以電話詢問日原期貨行情，鄭國欽告知為「八○○五」，與原 告所提出之行情表所載三時十五分四十九秒、三時二十一分三十秒之行情相 符，足證鄭國欽提供予原告之資訊並無錯誤。退而言之，鄭國欽於鈞院勘驗 時陳稱「委託書係原告當面委託，因為有原告簽名所以是原告當面委託，電 話委託常常時間緊迫，勾電話委託是事前作業，當次委託價格原告有做修正 ，委託單上價格是原告確認的，所以原告有簽名」等語，與原告下單價格有 兩次更改及原告簽名諸節，亦相符合。顯見，雖當時日元期貨行情看漲，為 因期待獲利了結離場，八○○六價位乃係原告自行決定者，故原告方會兩次 塗改下單委託價格，最終確定為八○○六價位而於買賣委託單上簽名。從而 足證原告提出之委託書所載之八○○六價位非係鄭國欽所提供之資訊，要無 可疑。原告之前開主張，應非可採。
七、末查原告前曾據相同之事實，即「被告公司之使用人違反其委任之指示，未 於八十六年五月七日將其持有之五口「九七、六月－日元期貨」於價線八○ ○六部位沖銷；其於八十六年五月八日再為委託在價線八○四七部位沖銷前 述五口期貨，被告公司仍未依其指示沖銷；被告公司未依其指示沖銷上述五 口期貨，致令其交易保證金帳戶餘額不斷減少，經被告通知補充保證金，其 分別於八十六年五月九日、十日匯入美金共八千元，然被告公司竟漏將其中 美金三千元存入，嗣以其保證金餘額不足為由，將其期貨違法平倉」諸詞， 認為被告公司業務員鄭國欽涉有違反國外期貨交易法、刑法背信罪等規定之 嫌，向台灣台北地方法院檢察署提起告訴，經該署檢察官以八十七年度偵續 字第二○七號不起訴處分書以「告訴人（即本件原告）指被告違背其委託『 沖銷』、『設停損』之任務云云，難以採信，業堪認定」為不起訴之處分； 原告不服而聲請再議，則為台灣高等法院檢察署檢察長，駁回其聲請確定在 案，並為陳明。
八、原告稱其與被告公司間有爭執之交易，除八十六年五月七日外，尚有八十六 年五月八日，被告何以僅保留前者之錄音帶，置後者於不顧云云。惟關於八 十六年五月七日及八日之錄音帶，鄭國欽於偵查案件皆有庭呈檢察官參辦，
此觀前開被證一不起訴處分書第五頁倒數第四行載示：「：：：此有各該期 貨買賣委託書影本、告訴人在大華公司之買賣報告書影本、『電話紀錄譯文 』等在卷可稽」，即足證之，而該兩卷錄音帶於檢察官偵查終結以「告訴人 指被告違背其委託『沖銷』、『設停損』之任務云云，難以採信，業堪認定 」為不起訴處分後，已發還鄭國欽。被告公司於本件審理期間亦有庭呈該錄 音內容之譯文書面予鈞院，特為陳明。
九、關於「一九九七年五月七日多音軌錄音帶」，鈞院於八十八年十二月十六日 親至被告公司勘驗時，被告公司有向鈞院說明該錄音設備器材為二十四音軌 ，可同時就二十四具電話為錄音，於某一時間，如有多線電話進出，即有與 通話線數相同燈號數亮起。故錄音內容若有竄改，器材顯示之時間即無法連 續。經兩造確認此節後，始就錄音帶之通話內容為勘驗，而勘驗過程，錄音 器材上顯示之時間連續無斷，足證該錄音內容未經竄改。是原告事後又稱「 惟數位化多音軌錄音，本可針對特定音軌重複錄製，不因器材上顯示有九十 七年五月七日十七時，即謂該段對話係當時所為」云云，要非可採。 十、原告復主張謂其八十六年五月七日下午五時許之下單既因行情上漲已然錯過 ，八○○六部位無法成交，則何以於同日晚間八時許，被告公司又以相同之 八○○六部位接受原告委託指令云云，請求被告公司應提出如原證八之下單 錄音及Global 委託單云云。惟原告所提出該筆下單之委託書內容，兩造並 無爭執，應無提出其錄音帶及Global Desk委託單之必要。至於原告何以一 再於八十六年五月七日以同一之八○○六部位下單，被告公司並不知曉，應 係原告期待得以八○○六部位成交，以獲利了結離場。而原告與被告間有受 託契約之成立，原告之下單若不違反相關期貨法令規定，被告公司要無拒絕 之理由，至於能否以原告希望之部位成交，則視當時行情而定，或縱有行情 ，然為何未能成交，皆非被告公司所能掌控。
、原告所提台北市立天文科學教育館書函所載「美中時區夏令時間比台灣慢十 四個小時，因此八十八年五月七日十七時零四分三十三秒的美中時間為同日 三時零四分三十三秒」，經向該局傳真查詢，該局則函知：「經查美中時區 與台灣時區時差為十四小時，若美中時區實施夏令時間，則時差為十三小時 。至於當地何時採用夏令時間，則需由美國說明」。而依被告前呈之外交部 北美司函，足證美國於一九九七年間，確有實施夏令時間。是被告所稱：「 原告下單之台北時間八十六年五月七日下午五時零三分左右，約係芝加哥時 間同日凌晨四時零三分左右」，確屬可信。退而言之，被告公司確有依原告 委託買賣書之委託，為下單事務之處理，被告公司已盡受託人義務，業如前 述。原告以不可能不成交之詞，推測被告公司有債務不履行之情事，純屬其 主觀之見而已，尚非的論。
、原告又稱其分別於八十六年五月九日、十日匯入美金共八千元，然被告公司 竟漏將其匯入第二筆之美金三千元存入，嗣以其保證金餘額不足為由，將其 期貨違法平倉，致其受有新台幣九十一萬零六十三元之損失，及依訴外人某 期貨公司之估算，於原告匯入美金八千元後，其保證金即無不足之情事，被 告之平倉，要屬違法云云。惟關於原告所匯美金八千元，乃原告三次匯入其
在世華銀行之交易保證金帳戶內，匯入時間分為八十六年五月九日上午十時 二十七分三十三秒存入美金三千元、下午六時五十七分零二秒存入美金三千 元；同年月十日凌晨零時二十九分四十一秒存入美金二千元，而被告公司之 依約平倉兩口日元期貨，係於八十六年五月十日零時十九分下單以日元期貨 當時之價位八三九○、八四○○各買進期貨一口，即被告公司之執行平倉， 係在原告匯入第二筆美金三千元之後、第三筆美金二千元之前。於平倉前， 原告所持放空日元期貨共計五口（平均價位為八○四五．八），保證金須為 美金八千一百元（每口美金一千六百二十元），於被告平倉時，原告雖已匯 入美金六千元，但確有不足，且日元期貨行情盤勢繼續看漲走高，不利於原 告，故被告公司不得不依受託契約第九條第二項之約定於八三九○、八四○ ○部位執行平倉，以減少兩造之損失，並未違約。退而言之，原告於被告平 倉後之八十六年五月十二日，將尚持有之三口放空日元期貨分以八四八○、 八五一二、八五一二之部位沖銷平倉，足證若被告公司不於八十六年五月十 日零時十九分依約執行砍倉，則在行情持續上漲走高之情況下，原告於八十 六年五月十二日自為沖銷平倉之損失將更為可觀。故被告公司之執行平倉， 並無違約違法，原告稱被告公司違法砍倉致其受有損失云云，要無理由。至 於原告所稱訴外人某期貨公司之估算云云，尚不能作為證據，順為陳明。 參、證據：提出台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵續字第二○七號不起訴處分 書、台灣高等法院檢察署檢察長駁回聲請再議處分書、委託契約、原告期貨交 易之成交記錄表、買賣平衡表及買賣報告書、單號138925期貨買賣委託書、單 號139790期貨買賣委託書、單號139819期貨買賣委託書、單號143930期貨買賣 委託書、單號143944期貨買賣委託書、單號143943期貨買賣委託書、單號 139841期貨買賣委託書、單號139843期貨買賣委託書、保證金及權利金帳戶交 易明細查詢表、期貨買賣委託書、單號145132期貨買賣委託書、單號145656期 貨買賣委託書、單號145657期貨買賣委託書、網際網頁資料及其中譯本、外交 部北美司函、錄音帶乙卷及其譯文、芝加哥期貨公司Global Desk之委託書、 台北市立天文科學教育館八十九年二月三日北市天一字第０三二七號函等影本 各一件為證。
理 由
一、原告主張兩造於八十六年二月二十八日就國外期貨交易簽訂「受託契約」，約定 原告委託被告於國外期貨交易市場進行各項期貨交易，如因可歸責於被告之事由 致原告受有損害，被告應負損害賠償責任。被告並指派其業務員鄭國欽負責有關 原告期貨交易之開戶、受託、執行、保證金及權利金之收付、結算、交割與期貨 投資分析等事宜。詎原告於八十六年五月七日委託鄭國欽將原告持有之五口「六 月九七－日元期貨」在價線八００六部位沖銷，依當時期貨價線行情走勢並無不 能沖銷情形，惟鄭國欽違背委託指示，不為沖銷，致原告不得不續持五口期貨； 嗣原告復於八十六年五月八日委託鄭國欽務必將前述五口日元期貨在價線八０四 七部位沖銷，其竟仍未依指示沖銷，致令原告交易保證金帳戶餘額不斷減少。被 告竟又要求原告補充保證金餘額，原告迫於無奈，乃分別於同年月九、十日匯入 美金三千元、三千元、二千元，合計美金八千元，惟被告竟又漏將其中美金三千
元存入原告交易保證金帳戶內，並以原告保證金餘額不足為由，將原告所有期貨 違法強制平倉，致原告損失保證金差額九十一萬零六十三元。嗣經原告函催賠償 損害，被告迄未置理。為此，依兩造所訂受託契約及民法第五百四十四條受任人 損害賠償責任之規定，訴請被告如數賠償，並加計法定遲延利息等情。二、被告對與原告訂立上開受託契約，並指派鄭國欽負責原告期貨交易之受託及執行 等事實雖不爭執，惟否認有原告所指違約或過失處理委任事務之情事，辯稱原告 於五月七日下午五時零三分左右掛單以八○○六價位買進五口系爭期貨，被告隨 即依原告指示於當日下午五時零四分三十三秒以電話向美國芝加哥期貨公司下單 ，因原告掛單委買時，系爭日元期貨價位已為八○二五、八○三○，且持續攀升 ，故無法以原告下單之八○○六價位成交。而原告於八十六年五月八日，並無下 單指示被告以八○四七價位沖銷五口日元期貨，原告亦未舉證證明其有下單。又 原告迄至八十六年五月九日止，共放空系爭日元期貨五口，平均價位為八○四五 ．八，以每一口數交易保證金額美金一千六百二十元計算，五口期貨之交易保證 金須美金八千一百元。原告雖於八十六年五月九日上午十時二十七分三十三秒存 入美金三千元、下午六時五十七分零二秒存入美金三千元進其交易保證金帳戶， 惟仍低於法令及契約要求之維持率，且當時日元期貨行情仍震盪走高，對原告不 利，被告不得不依受託契約第九條第二項之約定，於同年五月十日零時十九分下 單以日元期貨當時價位八三九○、八四○○各買進一口，執行平倉，以減少兩造 損失。原告於被告平倉後，始於同年月十日凌晨零時二十九分四十一秒存入美金 二千元進其交易保證金帳戶，被告執行平倉係依約為之等語。三、經查，原告係於八十六年五月七日下午五時零三分掛單委託被告以八００六價位 在美國芝加哥期貨公司買進五口系爭期貨，此觀原告提出之期貨買賣委託書右上 方所蓋時間戳記甚明，並為原告所不否認。被告辯稱伊隨即於同日下午五時零四 分，按原告指示以八００六價位向美國芝加哥期貨公司電話下單買進五口系爭期 貨等情，業據提出電話下單錄音帶暨其譯文與芝加哥期貨公司Global Desk委託 書為證，雖為原告所否認，惟本院至被告公司勘驗被告所錄八十六年五月七日多 音軌錄音帶，結果同日下午五時零四分之錄音內容，與原告所提上開錄音帶暨其 譯文所顯示：發話人以八００六價位委託受話人買進五口六月日元期貨之情節相 符，經記明勘驗筆錄在卷；而觀諸上開芝加哥期貨公司Global Desk委託書左上 角所標示之單號「329」，亦與原告所提系爭期貨買賣委託書右上角批註單號「 329」相同；另依被告提出之台北市立天文科學教育館八十九年二月三日北市天 一字第０三二七號函所載，實施夏令時間之美中時區與台灣時區相差十三小時， 及外交部九十年八月二十二日外（九十）北美二字第九０二０００四四一三號函 覆本院載稱，美國芝加哥夏令時間係從每年四月第一個星期日午夜零時至十月最 後一個星期六午夜為止。可知八十六年五月間，台灣時區與美國芝加哥時區相差 十三小時，則被告所提上開芝加哥期貨公司Global Desk委託書所載下單時間芝 加哥當地時間凌晨四時零四分，換算為台灣時間即為八十六年五月七日下午五時 零四分，顯亦與被告所提期貨買賣委託書所載處理完畢之時間下午五時零四分相 符。是被告辯稱已按原告指示下單等語，與上揭事證均相符，自堪信為真實。四、至於原告以：㈠八十六年五月七日迄今，原告對被告所屬業務員鄭國欽提出背信
告訴，檢察官諭令鄭國欽提供案發前後之委託書及下單資料，鄭國欽即以資料沒 保存這麼久搪塞，拒未提出，如今卻能一舉提出八十八年五月七日下午五點左右 之下單錄音及憑證，誠難令人信其為真；㈡被告既能提出所謂八十八年五月七日 下午五時左右下單紀錄，則被告尤應一併提出案發前後各下單紀錄，否則，又豈 能叫人不懷疑前述證物乃被告臨訟杜撰？㈢錄音對話，未依規定顯示對話兩造為 何人？對話之日期、時間為何？如何能證明該譯文乃當日下單之對話；㈣錄音帶 對話雖與被告公司所提譯文大致相同，惟數位化多音軌錄音，本可針對特定音軌 重複錄製，不因器材上顯示有九十七年五月七日十七時，即謂該段對話係當時所 為；㈤被告辯稱係因原告就八十六年五月七日之交易有爭執，所以特地保留該錄 音帶迄今，否則一般僅保留二個月左右云云，然原告當時爭執者不僅五月七日， 尚包括五月八日之交易，何以被告獨留五月七日，卻置五月八日不顧；㈥被告既 謂八十六年五月七日下午五時許下單時，行情上漲已然錯過，八００六部位無從 成交，又為何同日晚上八點多，被告公司復以相同之八００六部位接受原告之委 託指令。是就該筆交易，被告公司實應一併提出下單錄音及GLOBAL委託單，以實 其說；㈦由台北市立天文科學教育館書函指出「美中時區夏令時間比台灣慢十四 個小時，因此八十八年五月七日十七時零四分三十秒的美中時間為同日三時零四 分三十三秒」，可見倘被告確曾依原告指示下單至美國芝加哥期貨交易市場者， 參酌原告所提行情表，八００六部位多次來到，焉有不成交之理等情，否認被告 所提上開證據之真正。惟查：㈠本院調取鄭國欽被訴背信案件之台灣台北地方法 院檢察署八十六年度偵字第一六０九八、八十七年偵續字第二０七號偵查卷核閱 ，卷內並無「檢察官諭令鄭國欽提供案發前後之委託書及下單資料」之記載，而 刑事被告並無自證無罪之義務，鄭國欽於該案本無須主動提出系爭委託書或下單 資料，且檢察官偵查犯罪嫌疑有其強制處分權，倘其案情需要而鄭國欽拒不提出 ，檢察官亦非不得發動強制處分權予以搜索扣押，況鄭國欽業於該案提出系爭委 託書、買賣報告書、電話錄音帶、錄音譯文等件附於上開八十七年度偵續字第二 ０七號卷內，原告謂「檢察官諭令鄭國欽提供案發前後之委託書及下單資料，鄭 國欽以資料沒保存這麼久搪塞，拒未提出」云云，尚非有據；㈡本件待證事實在 於八十六年五月七日被告有無依原告指示以八００六部位下單買進系爭五口期貨 ，除此以外之案發前後各下單紀錄，與上開待證事實尚屬無關，被告本無提出之 必要，其未一併提出案發前後各下單紀錄，亦不足認定前述證物即屬臨訟杜撰。 ㈢依期貨商管理規則及相關證券期貨主管機關發布之行政命令，僅就期貨商受理 及執行期貨交易委託，以電話進行者，必須同步錄音存證，並應至少保存二個月 ，如期貨交易委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止等事項（期貨商管理規則 第三十六條），有所規範，尚無錄音對話須顯示對話兩造人別、對話日期、時間 之規定，是亦難以前揭錄音對話，「未依『規定』顯示對話兩造為何人、對話之 日期、時間為何」，即認無法證明該譯文係當日下單之對話。 ㈣原告於本院八十八年十二月十六日赴被告公司勘驗上開錄音帶時，當場並無爭 執該錄音帶有遭竄改，其後亦未釋明該錄音設備可以何種方法對特定音軌重複錄 製而不影響器材上所顯示之時間，則其主張「數位化多音軌錄音，本可針對特定 音軌重複錄製，不因器材上顯示有九十七年五月七日十七時，即謂該段對話係當
時所為」，是否僅屬主觀憶測，亦非無疑。㈤鄭國欽於上開台灣台北地方法院檢 察署八十六年度偵字第一六０九八、八十七年偵續字第二０七號案件偵查中，業 已提出二捲錄音帶，此觀八十七年偵續字第二０七號偵查卷後附證物袋之記載即 知，且為被告所陳明在卷。而對照鄭國欽於該案提出之答辯狀暨所附錄音譯文均 有「證據在5/8錄音帶」之記載，亦足推認其所提出者，應有包含八十六年五月 八日之錄音帶，此亦與被告所述相符。是被告並無獨留八十六年五月七日錄音帶 ，置同年五月八日之錄音帶於不顧之情事。㈥依兩造所訂之受託契約第三條第一 項約定：「乙方（即被告）於接獲甲方（即原告）就本契約第一條委託範圍依第 二條所定方式所下達之委託指令後，應即根據中華民國法令之規定，以電話、電 傳或其他通訊方式，將甲方之期貨交易委託內容轉達至該委託集中交易之期貨交 易所或依法令所准許該委託交易之其他市場或場所」，可見原告之下單若不違反 相關期貨法令規定，被告即無拒絕之理由，且期貨交易法第七十四條第一款、第 一百十九條第一款亦有處分期貨商不依期貨交易人委託事項或條件從事交易之明 文，是原告於八十六年五月七日下午五時許下單時，行情已超過八００六部位， 被告於同日晚間八時許，仍以相同之八００六部位接受原告委託指令，自屬依法 令及約定之行為，並無不合理之處。㈦原告所提出之台北市立天文科學教育館書 函雖指出「美中時區夏令時間比台灣慢十四個小時，因此八十八年五月七日十七 時零四分三十秒的美中時間為同日三時零四分三十三秒」，惟該函係台北市立天 文科學館於八十八年十二月十五日發文，而其後該館已於八十九年八十九年二月 三日發函說明：「經查美中時區與台灣時區時差為十四小時，若美中時區實施夏 令時間，則時差為十三小時」，此有被告提出之台北市立天文科學教育館八十九 年二月三日北市天一字第０三二七號函可稽。而八十六年五月七日台灣時區與美 國芝加哥時區相差十三小時，已見前述。則自原告於同日下午五時三分掛單委買 起，至同日下午五時四分被告向芝加哥期貨公司下單時止，參照原告所提行情表 所示，並無八００六部位出現，原告以八００六價位掛出，自不可能成交。是綜 上所述，可知原告以上開情詞為證據抗辯，尚屬空言指摘，自無可取。五、再者，原告陳稱其僅能以鄭國欽於八十六年七月二十二日及二十九日分別在上開 台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六０九八號偵查中之供述，證明八 十六年五月八日有以八０四七價位委託被告沖銷五口系爭期貨之事實。而本院核 閱上開偵查卷之八十六年七月二十二日及二十九日訊問筆錄，則僅二十九日之筆 錄記載「檢察官問鄭國欽：五月七、八日是否在現場？鄭國欽答：二天都在現場 ，七日凌晨以電話，下午當面委託，八日下午人在現場，現場委託，晚上再確認 」一節，係有關五月八日之陳述。而鄭國欽固為上開供述，惟與原告於該案經台 灣高等法院檢察署發回續行偵查後在八十七年十月二十六日偵訊中，指稱伊係用 「電話」委託以八０四七價位沖銷等語，並不相符；且原告於八十六年五月八日 下午六時零六分尚有現場委託鄭國欽以八一一二價位買進三口期貨，未獲回報成 交，同日下午七時五十九分再以八一一四價位委託買進三口期貨，獲回報成交之 ，此經鄭國欽於該案偵查中以答辯狀陳明在卷，並有被告於本件提出當日之委託 書附卷可稽，復為原告所不爭。足見鄭國欽於偵查中所供「八日下午（本件原告 ）人在現場，現場委託，晚上再確認」等語，顯係指原告當日以八一一二、八一
一四價位委託買進之事，並非承認原告有以八０四七價位委託買進五口期貨。此 再參諸該偵查案件經台灣高等法院檢察署八十八年度議字第四三六號駁回再議聲 請之處分書載明「至於八０四七價位之交易委託，非惟被告（鄭國欽）否認其情 ：：：」等語，亦可得徵。是鄭國欽於偵查中並無承認曾受原告以八０四七價位 委託買進系爭期貨，原告引鄭國欽於偵查中之供述為證，即無可採。六、此外，被告固自認於五月十日零時十九分代原告下單，以日元期貨當時之價位八 三九○、八四○○各買進系爭期貨一口，執行平倉。惟兩造所訂受託契約第九條 第二項既約定「甲方（即原告）委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證 金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或乙方所定最低標準時，或乙方 依市場或其他狀況單方面認為必要時，得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖 銷甲方所持有未結清之期貨交易契約」，而原告迄至八十六年五月九日共放空系 爭日元期貨五口，平均價位八○四五．八，原告之保證金餘額已經不足所需之美 金八千一百元，此有被告提出之買賣平衡表、成交記錄表及買賣報告書可稽，被 告本得參酌當時日元期貨行情震盪走高對原告不利之情形，依約砍單平倉，並無 違約之處。雖原告另提出被告出具之八十六年五月九日買賣報告書，指稱依該報 告書所載五口日元期貨原始保證金僅為美金四千八百六十元，亦即每口保證金係 美金九百七十二元云云，惟原告放空之系爭期貨於八十六年五月九日僅有被告砍 單平倉之二筆交易外，並無其他買賣，此觀被告所提出為原告不爭執之成交記錄 表記載甚明，可知上開八十六年五月九日買賣報告書，乃被告砍單平倉後之記錄 ，則原告放空五口系爭期貨經被告強制平倉二口後，僅餘三口，以三口期貨原始 保證金美金四千八百六十元核算，每口確為被告所稱之美金一千六百二十元無訛 ，原告誤認該美金四千八百六十元係五口期貨之原始保證金，據以主張每口保證 金為美金九百七十二元，自非有據。又原告雖於八十六年五月九日上午十時二十 七分三十三秒存入美金三千元、下午六時五十七分零二秒存入美金三千元；同年 月十日凌晨零時二十九分四十一秒存入美金二千元於其世華銀行交易保證金帳戶 內，此有世華聯合商業銀行國外部函覆本院所檢附之交易明細表在卷可證，惟被 告砍單平倉兩口日元期貨，係於八十六年五月十日零時十九分下單以日元期貨當 時之價位八三九○、八四○○各買進期貨一口，此觀被告提出之買賣委託書記載 甚明，即被告公司之執行平倉，係在原告匯入第二筆美金三千元之後、第三筆美 金二千元之前。而於平倉前，原告所持放空日元期貨共計五口，保證金既須美金 八千一百元始足維持率，於被告平倉時，原告僅匯入美金六千元，自仍未達保證 金維持率，則被告執行平倉，並未違約可言。
七、綜上所述，原告主張被告未依其指示在八十六年五月七日以八００六價位，同月 八日以八０四七價位沖銷五口系爭期貨，並漏將其所存入之美金三千元計入交易 保證金帳戶等情，並無實據，其據以主張被告強制平倉，違反兩造所訂受託契約 之約定，且係處理委任事務有過失，應賠償其因此所損失之保證金差額九十一萬 零六十三元云云，自非可取。
八、從而，原告依兩造所訂受託契約及民法第五百四十四條受任人損害賠償責任之規 定，請求被告給付新台幣九十一萬零六十三元及自八十六年七月一日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。十、至於兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認不影響判決結果，無庸一一論述，附 此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日 民事第六庭 法 官 黃明發右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日 法院書記官 謝梅琴