臺灣士林地方法院士林簡易庭民事判決
99年度士簡字第1120號
原 告 曹洛婕
曹烈炳
曹明瑛
王麗猜
王美麗
共 同
訴訟代理人 沈以軒律師
複代理人 王立忠律師
被 告 曹二郎
兼
特別代理人 曹哲愷
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，於中華民國100 年9
月2 日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落台北市○○區○○段二小段五三九地號土地，於超過「提供行人及非動力交通工具通行如附圖庚案編號A 部分所示，面積捌壹點參參柒平方公尺範圍」以外之通行權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬參仟參佰柒拾元，兩造應分擔金額詳如計算書所載，經與已分擔金額抵銷後，被告應再給付原告新台幣壹萬柒仟壹佰貳拾伍元差額。
訴訟標的及理由要領：
一、原告起訴主張坐落於台北市○○區○○段2 小段539 地號土 地（下稱：系爭土地）及其上門牌號碼台北市北投區○○○ 路43號房屋（下稱：43號房屋）為原告所共有，台北市○○ 區○○段2 小段546 、547 地號土地（以下分稱：546 地號 土地、547 地號土地，或合稱546 、547 地號土地）及其上 門牌號碼台北市北投區○○○路33之5 號房屋（下稱：33之 5 號房屋）則為被告曹二郎單獨所有，被告曹哲愷為被告曹 二郎之子，現與被告曹二郎共同居住於33之5 號房屋，系爭 土地與547 地號土地相鄰。被告曹二郎於546 、547 地號土 地上出資興建33之5 號房屋之前，其全家原居住山下舊屋， 被告得自⑴546 、547 地號土地沿同小段549 、548 、534 地號土地之山間小路步行抵達位於其山下舊屋門前之產業道 路（下稱：Ⅰ路線），同時亦得自⑵547 地號土地經由相鄰 之同小段549 地號土地上爬坡階梯，爬坡至訴外人所有門牌 號碼台北市北投區○○○路38號房屋庭院入口，穿越該庭院
後，再沿既有巷道爬坡連接竹子湖路（即如附圖甲案編號B 、C 、D 、E 部分所示，下稱：Ⅱ路線），原未曾經由系爭 土地通往公路。不料，被告曹二郎於民國68年間興建33之5 號房屋時，以興建期間運送建材出入便利為由，徵得原告母 親同意暫時借用系爭土地如附圖1 所示庭院空地範圍進出， 並承諾俟33之5 號房屋興建完工後，應回復自Ⅰ路線及Ⅱ路 線（以下合稱：上開2 條舊路）通往公路，不料，被告不守 承諾，於建屋完工後仍持續通行系爭土地如附圖1 所示範圍 ，實則上開2 條舊路均無需行經他人房屋內部，其中Ⅱ路線 之土石路、柏油路部分路段（參見卷內第345 頁黃色區塊） 本屬既有巷道，通行上開2 條舊路只是回歸過去數十年之原 有通行方式，並未造成多餘之損害與不便，被告任意放棄原 有通道，強行經由系爭土地通往竹子湖路，實違誠信原則， 且33之5 號房屋於68年、82年間申請建照時，均未檢具系爭 土地所有權人出具之土地使用同意書，被告曹二郎取得建照 本即於法有違，並無值得保護之利益存在；此外，Ⅱ路線途 經同小段549 、550 、530 地號土地，均係被告曹二郎祖父 曹佳走一房名下繼承所得，依民法第789 條規定，被告僅得 通行該3 筆地號，並無通行系爭土地之權利；況43號房屋自 日據時代興建至今破爛不堪，卻因被告主張對系爭土地有袋 地通行權而遭陽明山國家公園管理處拒絕核發建造執照，致 43號房屋遲遲無法改建，對於原告造成之損害無可計算；又 43號房屋前院亦非供公眾通行之既成巷道，亦非被告對外通 往公路所必要，核與既成道路成立公用地役權之要件不合， 被告亦不得基於公用地役權主張有通行系爭土地之權利，為 此，爰聲明請求確認被告就原告所有系爭土地並無通行權存 在等語。
二、被告辯稱：自被告曹二郎父親在世時，就一直經由系爭土地 如附圖1 所示通道，自546 、547 地號土地通往竹子湖路， 未曾通行過Ⅰ路線，至於Ⅱ路線其中位於549 地號之石階， 則是33之5 號房屋興建完成後，為了方便居住於38號房屋之 被告曹二郎堂兄全家藉由石階下坡後，亦得經由547 地號土 地及系爭土地如附圖1 所示通道進出公路始行設置，且自68 、69年間，33之5 號房屋興建完成被告全家遷入居住時起， 伊等仍持續經由43號房屋前方庭院之系爭土地如附圖1 所示 範圍通往竹子湖路至今，未曾經由其他路線通往公路，依據 民法第787 條第1 項之規定及公用地役關係，被告對於系爭 土地有通行權存在等語。
三、按公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役 地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法
上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴 請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關 係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為， 而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政 爭訟程序處理之。是上訴人本於公用地役權，請求確認伊就 附圖所示二－Ａ部分面積一八九平方公尺，即桃園縣平鎮市 ○○路四九一巷有通行權存在，被上訴人應將該土地留作通 路供伊通行，及不得為營建或其他妨阻伊通行之行為，於法 不合，原審駁回上訴人該部分之上訴，理由雖有不當，惟其 結論並無不合，仍應予以維持，最高法院86年度台上字第26 22號判決可供參考。從而，被告基於公用地役關係，主張對 於系爭土地有通行權存在，應屬於法無據，先予敘明。四、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之 損害，應支付償金。」「前項情形，有通行權人，應於通行 必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」 ；又按「第774 條至前條規定，於地上權人、地役權人、典 權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用 之。」民法第787 條及第800 條之1 分別定有明文。是依上 開法條規定，被告曹二郎就其所有之546 、547 地號土地， 被告曹哲愷就其所居住利用之33之5 號房屋，是否得對原告 共有系爭土地主張法定之袋地通行權，所應審究者應為：（ 一）被告曹二郎所有之546 、547 地號土地，及被告曹哲愷 所居住利用之33之5 號房屋是否均與公路無適宜之聯絡？（ 二）被告曹二郎所有之546 、547 地號土地，及被告曹哲愷 所居住利用之33之5 號房屋有無為通常使用之必要？（三） 546 、547 地號土地是否符合民法第789 條第1 項之規定， 致被告得主張之通行權受有限制？（四）被告主張之通行範 圍是否為周圍地損害最少之處所及方法？經查：（一）33之5 號房屋坐落於546 、547 地號土地上，為兩造所不 爭執，並經本院調取68建（北投）字第240 號建造執照卷 宗、使用執照卷宗，及82年陽建字第3 號建造執照、83陽 使字第4 號使用執照卷宗查核無訛（部分影印資料附於本 院卷宗第151 ～157 頁）。而546 、547 地號土地周遭現 有唯一之公路為竹子湖路，此有台北市士林地政事務所10 0 年5 月26日北市士地二字第10031064800 號函檢送之圖 面（附於本院卷宗第329 頁）可佐，就現況言，546 、54 7 地號土地及坐落其上33之5 號房屋為包括系爭土地在內 之其他地號土地所包圍，非經由其他地號土地無從與竹子 湖路聯絡，是546 、547 地號土地及33之5 號房屋均與公
路無適宜之聯絡應可認定。
（二）原告雖以被告曹二郎亦為546 、547 地號土地之鄰地549 地號土地共有人之一，依法應只能通行549 地號土地，且 無需支付償金等語。然按各共有人按其應有部分，對於共 有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定 部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有 人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。 如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有 62年台上字第1803號判例可資參照。從而，被告曹二郎雖 為549 地號土地共有人之一，然依上開判例意旨，被告曹 二郎非經他共有人之同意，尚不得以通行之需，就共有土 地之特定範圍自由為使用並主張他共有人不得妨礙，且系 爭土地之全體共有人實際上未見達成被告得於特定範圍通 行並不加以妨害之協議，被告復無從經由訴訟訴請分管通 行所需之特定部分（最高法院66年度第7 次民庭庭推總會 議決議（二）），是袋地與公路間之土地縱為袋地所有人 與他人所共有，仍不改變袋地本身「與公路無適宜之聯絡 」之性質。本院認原告所為此部分主張，於法無據。（三）546 、547 地號土地地目分別為「林」、「旱」，土地面 積為283.6 、509.62平方公尺（見本院卷宗第181 、182 頁土地登記謄本），屬陽明山國家公園一般管制區（見卷 附第156 頁建造執照影本），依國家公園法第9 條之規定 ，該區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，仍 准保留作原有之使用；又該2 筆土地其上依法申領建築執 照興建有33之5 號房屋（外觀如卷附第22頁下方照片所示 之2 層樓加強磚造建物），詳如前述，是546 、547 地號 土地及居住33之5 號房屋內之人員進出，如無法通行明確 且無爭議之道路聯絡至公路，546 、547 地號土地以及33 之5 號房屋顯均無法為通常之使用，亦堪認定。（四）原告雖主張：33之5 號房屋於申請建照時，並未檢具系爭 土地所有權人出具之土地使用同意書，被告曹二郎取得建 照本即於法有違，並無值得保護之利益存在等語。然依33 之5 號房屋於增建1 樓建物時取得68建（北投）字第240 號建造執照當時，及新建2 樓建物時所取得之82陽建字第 0003建造執照當時均適用之「臺北市建築管理規則」第8 條之規定：「建築基地不臨接建築線者，不得建築。但基 地臨接廣場或永久性空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築 線，或山間基地房屋無從櫛連，並有類似通路無礙通行者 ，或符合面臨既成巷道建築原則規定者，得申請建造執照
。」，被告曹二郎於上開時點申領建造執照，並非必須檢 附系爭土地所有權人出具之土地使用同意書始屬合法，如 當時確有原告所主張之Ⅰ路線、Ⅱ路線或其他類似通路無 礙通行等符合上開法條但書列舉之情形，亦得合法申請建 照甚明；況按「行政處分有下列各款情形之一者，無效： 一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方 式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現 者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背 公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專 屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯 之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。我國立法就 行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1 至6 款是 重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂 「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明 顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效， 僅為得撤銷。被告曹二郎於68年、82年先後經主管機關核 准所取得之建造執照，既無重大明顯之瑕疵，亦未經撤銷 許可，自屬合法有效之行政處分，原告空言主張被告曹二 郎取得建照於法有違，並無值得保護之利益存在云云，尚 非可採。
（五）按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限， 即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通 常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之 連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最 少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有 無通行他人所有土地，在所不問。原審徒以上訴人前此曾 通行其他土地，即認其不得依民法第787 條規定，主張就 系爭土地有鄰地通行權存在，尚有疏略，最高法院86年度 台上字第1143號判決可供參照。查原告一再以被告曹二郎 於興建33之5 號房屋之前，向來均經由上開2 條舊路通往 公路，逕認被告不得依民法第787 條之規定主張就系爭土 地享有鄰地通行權，參照上開判決要旨，已非可採。何況 ，33之5 號房屋興建完成後，被告舉家自山下舊屋遷入居 住，已無必要再自546 、547 地號土地往返於山下舊屋間 ，原有情事顯有變更，且原告復未舉證證明被告曹二郎曾 向原告母親承諾俟33之5 號房屋興建完工後，即回復自上 開2 條舊路通往公路，從而，縱使被告自舉家遷入33之5 號房屋居住後，為日常居家生活出入之便，放棄通行原有 Ⅰ路線，僅選擇持續經由系爭土地就近通往公路，難認與
誠信原則有違。
（六）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項 固然定有明文。惟查，自卷附光復初期迄今之人工登記（ 簿）謄本、登記謄本及異動索引顯示，546 地號（重測前 為36 3地號）、547 地號（重測前為361 地號）土地，並 非自他筆土地分割而來，亦非因歷任所有權人曾為一部讓 與，致與公路無適宜之聯絡，更非自曹佳走繼承而來（詳 見本院卷宗第89～97頁、第118 ～126 頁），且546 、54 7 地號土地與549 地號（重測前為362 地號）、550 地號 （重測前為251 之2 地號）、530 地號（重測前為347 之 1 地號）土地，復未曾有登記歸屬同一人所有之情形（再 參見本院卷宗第189 ～194 、203 ～214 頁，第195 ～19 8 、215 ～217 頁，第349 ～362 頁），堪認546 、547 地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，實 非因民法第789 條第1 項規定之事由所致。原告任以547 、549 、550 、530 地號土地均係被告曹二郎祖父曹佳走 一房名下繼承所得，主張被告依民法第789 條之規定，僅 得通行Ⅱ路線云云，於法不合，不足採取。
（七）茲有疑義者，在於被告應如何擇其周圍地損害最少之處所 及方法與公路聯絡？
１、原告謂被告可經由如附圖甲案所示Ⅱ路線與公路聯絡。惟 觀察附圖甲案成果圖可知，被告倘由Ⅱ路線與現有公路聯 絡，姑且不論該路線經由訴外人所有之同地段530 地號土 地部分是否屬既有巷道，至少必須行經訴外人曹永燈等12 人共有之同地段549 地號土地（本院卷第207 ～209 頁） 、訴外人曹永淨等4 人共有之同地段550 地號土地（本院 卷第218 、219 頁），該路徑不僅需通行2 筆以上之他人 土地，且倘同樣以通行寬度2.5 公尺為基準，測量該路徑 使用他人土地之面積（附圖甲案內Ⅱ路線僅以通行寬度1 公尺施測），必然大於如附圖庚案編號A 部分之面積。另 就土地地勢而言，原告所指Ⅱ路線行經土地地勢高、低落 差極大，其中如附圖甲案編號C 部分為面對33之5 號房屋 右側之爬坡石階路，現有石階僅寬約1 公尺，垂直高度達 5 公尺之高，有勘驗筆錄可稽（參見本院卷第287 頁）， 查33之5 號房屋乃由被告全家同住作為居家使用，其中被 告曹二郎現為植物人狀態，有診斷證明書1 件附卷可證（
本院卷宗第256 頁），衡諸民法第787 條及第800 條之1 規定袋地及建物之利用人得主張通行權之目的，既在充分 發揮袋地及其上建物之經濟效用，以促進物盡其用之社會 整體利益，而令周圍地負容忍通行之義務，作為被告所居 住33之5 號房屋對外之聯絡通道，Ⅱ路線其中如附圖甲案 編號C 部分通行路段顯非適宜作為被告居家日常生活對外 進出之聯絡通道；此外，33之5 號房屋為既有合法存立之 建物，必須依法考量建管實務相關規定，亦即為符合建築 法第1 條明定維護公共安全等公益目的，及現行「陽明山 國家公園保護利用管制原則」第18點第2 款之規定，33之 5 號房屋坐落之建築基地即546 、547 地號土地所鄰接通 路之寬度至少應有2.5 公尺，有陽明山國家公園管理處10 0 年6 月24日營陽建字第1000003856號函、100 年7 月6 日營陽建字第1000004162號函及100 年8 月10日營陽建字 第1000005036號函（附於本院卷宗第366 、372 、423 頁 ）在卷可稽，因此，本院如擇定以Ⅱ路線作為被告通往公 路之通路，Ⅱ路線全線至少須拓寬為2.5 公尺，顯需大幅 變更如附圖甲案編號B 、C 、D 部分之現有地形、地勢、 地貌，然其技術及法律上是否可行（同地段549 、550 、 530 地號土地均屬國家公園區域，參見卷內第366 頁覆函 ），實有疑義；縱屬可行，相較於附圖庚案編號A 部分通 道為既成之平緩空地狀態（詳如本院卷第21、22頁均下方 照片所示），原告所指Ⅱ路線之通行方法，其通行所需面 積及改變現狀之程度，對該路徑所經549 、550 地號土地 所有人造成之損害，顯逾被告通行附圖庚案編號A 部分致 原告所生損害。
２、至原告另主張被告亦得自546 、547 地號土地經由Ⅰ路線 通往公路等語。然查，此通路現狀為林木、雜草叢生，致 原告雖數度聲請本院至現場履勘測量，均因無法明確指界 而未施測（詳見本院卷宗第410 頁反面及第259 頁最末行 ），且經本院於履勘現場時目測原告所稱該通路，現狀不 僅狹窄曲折，林木密佈，且沿途幾為陡峭下坡，如沿途全 線整地亦均拓寬為2.5 米，除通行面積過大，致同地段54 9 、548 、534 地號等各筆土地所有權人所有權之行使受 限甚大之外，且勢需大幅變更至少該3 筆土地之現有地形 、地勢、地貌，其技術及法律上是否可行（同地段549 、 548 、534 地號土地均屬國家公園區域範圍內，參見卷內 第366 、433 頁覆函），亦有疑義；縱屬可行，相較於附 圖庚案編號A 部分通道為既成之平緩空地狀態（詳如本院 卷第21、22頁均下方照片所示），原告所指本路線之通行
方法，其通行所需面積及改變現狀之程度，對該路徑所經 549 、548 、534 地號土地所有人將造成之損害，亦顯逾 被告通行附圖庚案編號A 部分致原告所生損害。 ３、原告雖又主張：被告曹二郎於68年間興建33之5 號房屋時 ，以興建期間運送建材出入便利為由，徵得原告母親同意 暫時借用系爭土地如附圖1 所示範圍進出，並承諾俟33之 5 號房屋興建完工後，應回復自上開2 條舊路通往竹子湖 路，被告事後不守承諾，於建屋完工後仍任意通行系爭土 地如附圖1 所示範圍，任意放棄舊有通道，使之荒蕪廢棄 ，有違誠信原則，應不得就系爭土地主張袋地通行權等語 ，然為被告所否認。經查，原告就此有利於己之主張，並 未舉證以實其說，空言主張被告曹二郎與原告母親有上開 約定，實難採信。
４、此外，本院衡量下列各項：⑴被告主張通行系爭土地之範 圍目前均屬空地，原告只需維持不妨礙通行之現狀即可， 無庸變更系爭土地現狀。⑵採用如附圖庚案編號A 所示方 式，將被告通行區域限制於緊靠系爭土地與538 、536 地 號土地地籍線之一側，讓系爭土地其餘部分仍得完整利用 ，得以兼顧原告日後改建系爭土地上43號房屋之權益。⑶ 參酌證人即水保技師施國欽根據曾經核定之水土保持設施 配置圖面當庭證稱：「一、雖然水保計畫審查過程中，我 原本提出的配置圖在539 地號與538 、536 、547 地號土 地邊界處有設置擋土牆，不過在審查過程中，審查委員認 為該處需要填土的高度不高，不需要設置擋土牆，只需要 在地界邊緣以混凝土稍微墊高，並於其上方設置水溝，水 溝上方則覆蓋鍍鋅格柵蓋讓水可以流入水溝，也不防礙行 人通行，覆蓋後與地面高度齊平，水溝以內的建築基地就 可以整平，因此該配置圖最後核定本並無擋土牆，而是以 上開方式設置處理。二、核定本之配置圖上地籍線以粗紅 線表示，至於水溝是以箭頭表示，水溝基本上是沿著539 地號地界內設置，水溝以內與建物之間並無其他設施，保 留為空地，我以藍線畫出當時建物預定位置，西北側屋角 最靠近地界處經我以比例尺測量，寬度約為1.5 米(含 水 溝上方) 。水溝寬度為0.3 米，這是淨寬度，至於水溝兩 側則設有翼牆。」、「（法官問：依照原核定本配置圖， 是否除了建物之外，539 地號北、西、南側三處空地( 含 水溝) 都是平面可供行人通過？）是的，不過會有部分需 要通行在鍍鋅格柵蓋上方。」等語（詳見本院卷宗第411 頁反面），足見系爭土地與538 、536 地號土地地界縱設 有水溝及翼牆，然因其上鋪設之鍍鋅格柵蓋與地面齊平，
仍足提供被告日常步行或以非動力交通工具通行之需求， 因認如附圖庚案編號A 部分所示路寬2.5 公尺，包含日後 可能設置水溝及翼牆之寬度在內，已足供被告作為通常之 使用。⑷況且，被告以步行或以非動力交通工具經由系爭 土地，即可到達車輛可得通行之竹子湖路，已無通行之困 難，衡諸該段銜接公路之路程長度約僅30餘公尺，此為兩 造所不爭執（參見本院卷宗第446 頁反面），且現今之建 築物，因地狹人稠，車輛未能直接行駛停置於自宅門前或 宅內者，比比皆是，將車輛停置於自宅或庭院之外，再徒 步進入屋內之情形，實屬常見。因此，本院為兼顧原告共 有系爭土地所受使用限制損害最小之考量，認該通路應無 必要提供被告平日駕駛動力交通工具進出（惟基於法令限 制路寬至少2.5 公尺之公益考量目的，消防車、救護車、 警車等車輛之通行，則不在此限），僅提供被告日常步行 或以非動力交通工具通行之範圍為已足。綜酌以上各情， 本院認被告對於系爭土地僅在提供行人及非動力交通工具 通行如附圖庚案編號A 部分所示，面積81.337平方公尺範 圍內，始有通行權存在，逾此範圍外之通行權不存在。 ５、末查，被告就系爭土地主張袋地通行權之爭議，於未經確 定之前，因涉及系爭土地取得建造執照是否影響鄰地上現 存合法建物（33之5 號建物）之公共安全等建管目的之必 要檢討事項尚不明確，致陽明山國家公園管理處不同意核 發原告欲改建坐落於系爭土地上原有43號房屋之建造執照 等情，此為兩造所不爭執，並據被告提出86年12月22日86 營陽建字第8562號致原告曹烈炳及被告之覆函影本可佐（ 附於本院卷宗第274 頁）及100 年7 月6 日營陽建字第10 00004162號函（附於本院卷宗第372 頁）可稽。本件倘經 法院以確定判決確認現存合法33之5 號房屋坐落之546 、 547 號建築基地，在系爭土地或他筆土地有至少2.5 公尺 寬度之通路連接公路，亦即確定系爭土地上43號房屋之改 建，不影響33之5 號房屋現存合法建物之公共安全等建管 目的之前提下，原告即得依法向陽明山國家公園管理處申 領建築執照，有陽明山國家公園管理處100 年6 月24日營 陽建字第1000003856號函及100 年7 月6 日營陽建字第10 00004162號函（附於本院卷宗第366 、372 頁）可佐。可 見被告雖為自己土地或所居住建物利用之便，長年主張對 於原告共有之系爭土地有通行權，致陽明山國家公園管理 處基於前揭管理法令規範，否准原告請領系爭土地之建造 執照，然而，被告係因無法通行明確且無爭議之適宜道路 聯絡至公路，致546 、547 地號土地以及33之5 號房屋均
無法為通常之使用，因而依法主張通行系爭土地，造成限 制原告就系爭土地供通行部分不得為相抵觸之利用，經衡 量被告因通行系爭土地所獲利益，與原告因被告通行所獲 之不利益，尚無顯然失衡之情，應非專以損害他人為目的 之權利濫用行為；至原告長年遭陽明山國家公園管理處否 准系爭土地建造執照之申請一事，原告本於86年間獲悉兩 造爭議將影響建照准否核發之初（參見本院卷宗第447 頁 ），即得循民事訴訟途徑訴請確認處理，並俟雙方權利義 務關係明確之後，再進行委任建築師繪圖、水保技師製作 水土保持計畫、申請建造執照等步驟，非無儘速解決之道 ，原告不循此途，放任雙方通行權爭議長年存續未決，逕 行出資委任建築師繪圖、委任水保技師製作水保計畫，致 所提出建照申請案果遭陽明山國家公園管理處否准，其因 而造成時間與金錢之虛擲，非可歸責於被告，益認原告不 得以此遽論被告主張通行權乃專以損害他人為目的之權利 濫用行為，附此說明。
五、既然被告本於前揭原因事實，依民法第787 條第1 項前段規 定，抗辯對於系爭土地在提供行人及非動力交通工具通行如 附圖庚案編號A 部分所示，面積81.337平方公尺範圍內，有 通行權存在，於法有據，從而，原告訴請被告就系爭土地於 超過「提供行人及非動力交通工具通行如附圖庚案編號A 部 分所示，面積81.337平方公尺範圍」以外之通行權不存在， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予 駁回。又本件判命駁回部分，僅及於原告應將前開如附圖庚 案編號A 部分留作通路，原告仍得於不違背通行效用之範圍 內於該範圍之土地上使用收益，乃屬當然，為免滋疑，爰併 予敘明。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造爭點、主張、陳述暨所提之證 據，經審酌後，認與本院前揭判斷均不生影響，爰不一一詳 予論述，附此敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本件訴訟費用額 ，爰依民事訴訟法第79條，按後附計算書確定如主文所示金 額。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
士林簡易庭法 官 蔡文育
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 張毓絹
┌─────────────────────────────────┐
│ 計 算 書 │
├──────┬───────┬──────┬───────────┤
│項目 │金額（新台幣）│備註一 │備註二 │
├──────┼───────┼──────┼───────────┤
│第一審裁判費│4,410元 │原告預納 │①第一審裁判費應由兩造│
├──────┼───────┼──────┤各負擔2 分之1 ，即各負│
│證人日旅費 │ 560元 │被告預納 │擔21,685（43,370÷2 ＝│
├──────┼───────┼──────┤21,685）。 │
│土地複丈費 │4,000元 │被告預納 │②原告已於第一審預納 │
├──────┼───────┼──────┤38,810元，已逾上開①所│
│土地複丈費 │4,400元 │原告預納 │示應負擔金額，經抵銷後│
│ │4,400元 │ │，被告應賠償原告之訴訟│
│ │17,600元 │ │費用差額為17,125 元（ │
├──────┼───────┼──────┤38,810－21,685＝17,125│
│鑑定費 │8,000元 │原告預納 │ ）。 │
├──────┼───────┼──────┤ │
│合計 │43,370元 │ │ │
└──────┴───────┴──────┴───────────┘