臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度嘉勞簡字第15號
原 告 朱乾龍
訴訟代理人 黃逸柔律師
被 告 林淑鈴即大將企業社
訴訟代理人 林俊生律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國100年9月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)教育部於民國98年間為紓緩當前失業情勢，頒佈「大專畢業 生至企業職場實習實施方案要點」而與企業合作提供職場， 以輔導畢業生就業及累積職場經驗。原告因而於98年6月30 日與被告及學校即訴外人大同技術學院（下簡稱學校）簽訂 「實習員與學校及實習機構合約書」（下稱系爭契約）。實 習期間自98年7月1日至99年6月30日止。(二)原告因而於同年7月1日至被告公司擔任房仲開發人員，每日 準時上下班、克盡職責及服從指導，並為被告開發1件委託 房屋案，亦為被告創造新臺幣（下同）10萬元利潤業績，詎 同年7月31日下午3時多許，被告之總經理石清煌電話通知要 求原告上班至當日即可，並堅持原告立即書寫自願離職書， 但原告仍持續上班至同年8月2日上午，被告復於同年8月3日 寄發存證信函與原告，表示依系爭合約書第6條之規定，以 經考核結果成效不佳確實不能勝任實習工作為由，於同年8 月1日終止兩造之契約。
(三)因原告不服終止契約之理由，經多次協調，被告於99年4月 21日簽立勞資協調同意函，明載原告離職主因係與被告所規 範之職場文化與組織要求不符所致。原告否認有何不能勝任 工作之處，被告僅以主觀之考評逕認之，實屬恣意無憑，又 縱因原告與被告所規範之職場文化與組織要求不符，亦與不 能勝任工作無涉，況因系爭合約書之目的，乃藉由實習職場 提供本職學能輔導及生活及心理輔導，則被告既願意提供職 場供原告實習當善盡輔導之責，應發揮職場經驗引導及訓練 實習生，以達增進實習生就業經驗，被告僅以實習生初實習 階段即以與被告公司職場文化與組織要求不符即逕行終止兩 造之契約，顯與相關保障勞工基本工作權及輔導畢業生就業 暨紓緩失業情事之目的有違，故被告係非法終止兩造之契約 ，兩造之僱傭關係應至99年6月30日始終止。
(四)本件原告於98年7月31日受原告告知欲終止僱傭契約後，於 同年8月1日及2日仍均至被告處上班，原告有繼續提供勞務 之意，惟遭被告拒絕，被告自應負受領遲延責任，又在98年 8月1日至99年6月30日期間，兩造間之僱傭關係應仍存在， 依民法第487條前段規定，被告於此期間內受領勞務遲延， 原告當仍得請求被告給付上開期間依系爭合約書所定應給付 之薪資及獎金。則依系爭合約書第4條約定，原告每月薪資 為22,000元，被告應給付原告自98年8月1日至99年6月30日 之薪資合計242,000元，及年終獎金16,500元。爰本於僱傭 契約之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告258, 500元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。
(五)對被告抗辯之陳述：
1.系爭契約與一般職場之勞動契約有其差異性，但仍屬僱傭契 約，依系爭契約規定薪資及勞健保均由教務部負擔，被告所 需付出之對價即係提供實習職場及應配合學校，針對原告之 本職學能規劃適合之實習內容，並有業師帶領實習及教育訓 練等，被告當不能依一般職場之要求純以員工為企業開發業 務績效作為不能勝任工作之考評，並據以決定是否終止勞動 契約，且被告既願意與教育部配合提供職場訓練，當需負起 較一般職場更多之耐性，一般職場都還有3個月之試用期， 被告僅以1個月之觀察即率而認定原告不能勝任工作，實難 符情理。
2.原告確曾於到職後另簽立業務承攬合約書，但該契約係在規 範兩造在勞雇關係下，針對業務行為所為類似工作規則之規 範，目的是要規範原告關於仲介業務之招攬行為，屬於工作 規則性質，兩造間之契約性質仍為僱傭契約。
3.被告未能具體提出原告如何客觀上不能勝任工作？主觀上有 何能為而不為、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞 務給付義務之證明，被告亦未舉證證明其已依勞動基準法（ 下稱勞基法）第11條第5款之規定，已使用勞基法所賦予保 護之各種手段後，仍無法改善情況下，才終止勞動契約。 4.原告縱受領被告給付之1,833元資遣費，但原告仍於被告單 方終止勞動契約後之98年8月1、2日上班，並於98年8月11日 以存證信函通知被告其不能接受被告單方終止勞動契約，顯 見原告並不認同被告單方終止勞動契約。且原告為一家之主 ，有經濟上之壓力，為經濟困窘之人，被告將7月份之薪資 連同資遣費1,833元一起給付給原告，原告將之收受並非表 示原告同意被告之資遣，原告係認為1,833元可充當8月份薪 資之一部分才領取。
5.被告抗辯依系爭契約第7條之規定，被告亦可不具理由片面 終止契約，僅須支付資遣費，然此文義解釋有違勞基法之最 低勞動權益之保障目的，更與教育部之原意不相符，且被告 係以原告不能勝任工作為由單方終止勞動契約，而非基於系 爭契約第7條之規定終止契約。縱被告依系爭契約第7條終止 契約，亦需符合勞基法第11條之規定始可單方終止契約。 6.99年3月9日之嘉義市政府勞資協調會上，原告一直訴求被告 不當解僱應准原告回去上班，但被告代表石清煌不同意，原 告囿於已遭不當解僱數月之久，家中經濟壓力大，經調解委 員善意溝通，石清煌當場口頭承諾願校正不勝任字眼，要原 告退讓一大步協調轉介一事，原告迫於現實並經調解委員勸 說乃退讓同意，惟因當時石清煌不願就此事正式承諾，故當 時協調不成立，該協調紀錄因係當時原告退讓之簡要紀錄， 並非原告當初聲請協調之訴求，該協調既無法成立，原告當 時所為退讓之訴求，自不得援為原告有以協調轉介為雙方勞 資爭議和解內容之依據。
7.另原告經大同技術學院提請仲裁後98年4月21日之勞資協調 同意函結論並未有原告就被告資遣一事同意如此解決之相關 語句，此乃因原告僅請求相關單位協助釐清原告確實並非不 能勝任工作，並未曾以須學校轉介其他職場之需要，而原告 亦未曾因此至其他職場實習，學校翁志成研發長書面提出之 99 年4月21日實習委員會議紀錄並未當場交付兩造及在場全 體委員簽認，其上記載未經原告確認亦與原告當初之訴求未 符，原告否認其真正。
二、被告則以：
(一)系爭契約係依教育部所頒布之「大專畢業生至企業職場實習 實施方案要點」而簽訂，亦即由被告提供職業，原告經學校 推介至被告所提供之職場工作，被告所給付原告之薪資、勞 健保費等均由政府負擔，是以系爭契約之性質與一般僱傭契 約純由雇用人給付薪資性質上或有不同之處，且兩造嗣又簽 署1份業務承攬合約，故本件應無勞動基準法之適用。(二)另被告於98年7月1日到職後，於被告處任職房地仲介之開發 人員，即覓取客戶，將其要出售之房地委由被告仲介銷售， 然原告到職後學習態度傲慢且主觀意識強烈常不服從被告職 場內資深職員或主管之指導，已嚴重破壞被告職場的和諧， 且原告任職1個月僅開發1件委託銷售案，未達到新進人員每 月應開發6件以上委託銷售案要求，工作績效不佳，被告乃 認原告之品性、能力有不能勝任工作之情形，經被告總經理 石清煌於98年7月應以電話告知原告終止系爭契約，要原告 工作至7月31日即可，嗣復於98年8月3日以存證信函明確通
知原告因經考核結果成效不佳確實不能勝任工作為由，終止 系爭契約。從而，被告依系爭契約第6條之規定定期考核原 告實習成效，經考核評定後，認原告確實以不能勝任工作之 情，予以終止契約於法有據。
(三)原告嗣依系爭契約第8條第3款規定，經由學校召開會議仲裁 兩造間系爭契約終止之爭議，兩造並於99年4月21日簽訂勞 資協調同意函，該函固載「其離職之因並非工作不力或態度 不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所 致」等內容，惟被告同意更改原告離職原因，係應原告所求 及學校之協調，為使原告能再被轉介至其他較合適之企業所 任職，並非被告評定內容有誤，其本質上仍與不能勝任工作 之情無異，是以，被告終止系爭契約並非無理由。(四)系爭契約屬實習期間之合約，原告為考核期間之實習人員， 並非通過考核而經被告正式聘用之人員，徵之勞基法定無所 謂考核期（或稱試用期）之相關規定，而對於考核期間終止 勞動契約之情形，勞基法亦無相關規定，是基於契約自由原 則，勞雇雙方就考核期間所為一定之約定，或就考核期間內 終止合約另為約定，並非無效之約定。依系爭契約第7條所 載，於合約期間，縱使原告無可歸責理由，即原告無不能勝 任工作之情形，被告如給付資遣費亦可任意單方終止系爭契 約；況被告於終止契約後已應原告要求於98年8月14日給付 資遣費予原告，原告並已受領，亦足認原告亦同意接受資遣 ，兩造亦已合意終止系爭契約。
(六)再者，兩造經學校居中協調結果，於99年4月21日簽署勞資 協調同意函，該次勞資協調名為協調，實為和解，依民法第 737條之規定，和解具有創設之效力，此協調之內容係以被 告同意更改原告離職原因，及學校允以再轉介原告至其他企 業職場，此和解內容已替代原有之合約內容，故顯以他種法 律關係替代原有法律關係，原告僅能主張協調之內容，自不 能再依系爭契約主張被告受領給付遲延及本件薪資及年終獎 金之請求等語資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二) 如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、下列事項，有原告提出之實習員與學校及實習機構合約書、 存證信函、嘉義市政府勞資爭議協調紀錄、勞資協調同意函 及被告提出之薪資袋（均影本，見本院卷(一)第3、8、56、 13頁）為證，且為兩造所不爭執，均堪信屬實：(一)兩造與學校於98年6月30日簽訂系爭契約，約定被告為學校 之實習職場，兩造間為僱傭關係，原告實習期間自98年7 月 1日至99年6月30日止，每月薪資為22, 000元。(二)原告自98年7月1日起至被告處擔任房仲開發人員，被告總經
理石清煌同年月31日以電話告知原告終止契約，嗣並於98年 8 月3日寄發存證信函以原告經考核結果成效不佳確實不能 勝任實習工作，自同年8月1日起不予僱用。
(三)原告於98年8月14日向被告領取7月份薪資22,000元及資遣費 1,833 元。
(四)兩造曾於99年3月9日至嘉義市政府進行勞資爭議協調，惟協 調不成立。
(五)兩造復經大同技術學院學生實習委員會協調後，曾於99年4 月21日由被告修正原告「離職之因並非工作不力、或態度不 佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致 」，並經原告同意當日勞資協調同意函上之內容。四、本件兩造有爭執者茲為：(一)系爭契約之性質？是否屬一般 僱傭契約？是否有勞動基準法之適用？(二)原告受領1,833 元之資遣費及依99年4月21日勞資協調同意函，可否認兩造 已合意終止系爭契約？(三)如無，被告以原告不能勝任工作 為由終止系爭契約是否合法？經查：
(一)系爭契約之性質為何，是否有勞動基準法之適用部分： 1.原告主張兩造間為僱傭契約，被告則辯稱兩造曾另簽立業務 承攬合約書，兩造間為承攬契約云云，並提出業務承攬合約 書影本為證（見本院卷(一)第64-67頁）。查系爭契約係兩 造及學校依勞基法，及教育部訂定之大專畢業生至企業職場 實習實施方案要點（下稱實習要點）而協議訂定，契約第1 條明定：乙方（實習機構即被告）同意為甲方（即原告）之 實習職場，甲方與乙方為僱庸關係，並賦予甲方應有的權益 ；第10條並約定：契約未盡事宜，依勞基法及實習要點等相 關規定辦理，而實習要點第4條亦明定：畢業生與實習機構 為僱傭關係，有系爭契約及實習要點附卷可憑（見本院卷( 一)第3頁、卷(二)第3-9頁），堪認兩造間之契約關係確屬 僱傭契約，兩造嗣雖另再簽立之業務承攬合約書，惟觀其內 容為兩造在簽立系爭契約後再行就規範原告進行業務承攬之 相關事宜之細部規範，類似於工作規則，尚難僅以此即認兩 造間契約關係承攬關係，被告所辯尚不足採。
2.又系爭契約既係依勞基法及實習要點等相關規定，經兩造及 學校三方協議訂定，且系爭契約第10條約定，契約未盡事宜 ，依勞基法及實習要點相關規定辦理，是系爭契約如有規範 不明確之處，自應參酌上開相關法規適用，再依實習要點第 5條第2項第6款第2目對於實習機構之規範中明載：配合本示 點執行期間，除原聘僱員工或實習員，有退休、自願離職、 違反勞基法第12條第1項或聘僱契約所定解聘（僱）情事外 ，實習機構不得解聘（僱）或資遣員工，並且不得影響現有
提供學校在校學生實習之相關計畫……等情綜合觀之，系爭 契約有勞基法之適用，自不待言。被告另辯稱依系爭契約第 7條特別規定，縱使原告無可歸責理由，被告如給付資遣費 亦可任意單方終止系爭契約，而無勞基法之適用云云。惟系 爭契約第7條：「實習期間未滿，如有非可歸責於甲方之過 失而終止契約者，乙方亦應依前款規定給付資遣費」，其旨 在規範強調實習機構即被告之給付資遣費義務，並未就實習 機構得解僱實習員之事由有所約定，是被告如欲單方解僱原 告，仍應具有勞基法規定或兩造間之契約特別約定事由（如 兩造訂立之業務承攬合約書內終止事由），是被告上開所辯 並不足採信，不能僅因原告曾給付資遣費予被告，即逕認其 終止系爭契約為合法，仍應考量有無兩造之合意終止或合法 之單方終止契約事由。
(二)原告受領1,833元之資遣費及依99年4月21日勞資協調同意函 ，可否認兩造已合意終止系爭契約部分：
1.被告於原告任職一個月後單方以原告不能勝任工作為由終止 系爭契約，原告則否認有何不能勝任工作情事，惟仍於98年 8月14日領取資遣費一節，為兩造所不爭，被告辯稱原告先 於98年8月11日寄發存證信函予被告指責被告未給予資遣費 ，違反誠信，嗣並已於同年月14日至被告處領取7月份薪資 及資遣費，堪認原告亦有同意終止兩造間系爭契約之意思云 云，然此為原告否認。查依原告8月11日存證信函內容，原 告一開始即明確對其遭被告終止契約一事表達異議與不認同 ，其末始兼論及被告亦未給付原告資遣費，此有存證信函影 本附卷可憑（卷本院卷(一)第11-12頁），可認其真意係在 表達被告既自行解僱原告在先卻又未依法給付資遣費，作法 顯有違反誠信，而非認同被告之資遣；又被告就資遣費係與 原告98年7月份未領取之薪資一起發放，衡酌原告因生計因 素經學校轉介至被告職場實習，薪資不高，亦屬勞基法之勞 工，而其家庭日常開銷泰半靠薪水支用，其突遭被告解職迫 於經濟壓力而先行併領取資遣費尚合於常情，佐以原告嗣仍 持續向教育部及行政院勞工委員會（勞委會）相關單位提出 函詢及申訴，有原告提出之教育部及勞委會函在卷可憑（見 本院卷(一)第47-49頁），是尚難認原告於領取資遣費時， 已變更其意思，而有合意或同意終止兩造間系爭契約之意， 被告上開所辯，尚不足採信。
2.被告辯稱99年4月21日學校召開之實習委員會，當日兩造簽 署勞資協調同意函，以被告同意更改原告離職原因，及學校 允以再轉介原告至其他企業職場和解，此和解內容已替代原 有之合約內容等語，惟為原告所否認，主張其僅請求相關單
位協助釐清原告確實並非不能勝任工作，並無同意資遣云云 。
(1)原告遭被告解僱後確曾多次對於被告以其不能勝任工作為由 解僱表達異議，有前開98年8月11日寄發之存證信函、98 年 8月27日向勞委會申訴函及勞委會書函、嘉義市政府98年9月 7日回函等為證。嗣兩造並曾於99年3月9日在嘉義市政府進 行勞資爭議協調，在該次協調會上，原告之主張：請求資方 向學校更正98年8月3日存證信函內容，指出勞方確實不能勝 任實習工作等字眼，其並非不能勝任實習工作而受解僱者， 更正後本人得以向學校提出申請到另一企業實習工作，被告 則表示會將原告主張帶回研究並請示教育部及學校後在7 至 10日內書面回覆，因而當日並無具體結論而協調不成立一節 ，此有嘉義市政府勞資爭議協調紀錄附卷可參（見本院卷( 一)第56頁），上開協調會協調結果雖為協調不成立，但兩 造均已各自表達訴求主張，並經兩造審閱後簽名確認，顯見 原告當日確曾提出請被告更正原告離職原因而可再請學校轉 介至另一實習機構工作之訴求。
(2)原告在上開協調會後因未見被告書面回應，而曾於99年4月6 日以存證信函通知被告，並副知教育部、嘉義市政府及學校 ，並以99年3月9日嘉義市政府勞資爭議協調紀錄為附件，聲 明在上開勞資爭議協調會後，被告並未向學校提出請示函， 除再強調被告非法解僱外，並要求被告七日內提出是否有依 上開勞資爭議協調紀錄所載向教育部及學校提出正式請示函 及回覆之資料一節，亦有原告99年4月6日存證信函影本在卷 可憑（見本院卷(二)第125頁），可認原告仍希望被告依99 年3月9日之勞資爭議協調會中原告之訴求正式書面回覆原告 ；佐以原告復自陳：學校嗣於99年4月21日召開實習委員會 ，即導因於原告上開99年4月6日存證信函副知教育部後，經 教育部函文要求學校就兩造間之實習爭議召開調查輔導等語 （見本院卷(二)第121頁），足認99年4月21日之實習委員會 討論內容係兩造於99年3月9日嘉義市政府勞資爭議協調會兩 造訴求之延續處理。
(3)99年4月21日實習委員會中，原告主張因被告指稱其工作不 力離職，至不能去其他企業媒合工作，希望被告修正離職原 因，經被告表示不違背公司原則上可協助後，兩造達成協議 由被告更正原告之離職原因並非工作不力、或態度不佳，主 因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致，並簽 立勞資協調同意函等情，有當日之實習委員會議紀錄及勞資 協調同意函影本附卷可憑（見本院卷(二)第15、16頁），探 求兩造真意，堪認兩造間就系爭合約之爭議，已達成由被告
更正離職原因，原告可再申請學校轉介實習機構之協意，可 認被告嗣已有同意被告之終止系爭契約。
(4)原告雖主張99年4月21日實習委員會會議紀錄未經其簽名確 認而否認其真正性，當日伊僅請求相關單位協助釐清原告確 非不能勝任工作一情，並未要求學校介入只為能轉介其他職 場，又99年3月9日嘉義市政府勞資爭議協調會議紀錄上勞方 之主張係在調解委員勸說下之讓步，惟因當次協調不成立， 因此不得以原告在會中退讓之訴求援為原告有以協調轉介為 雙方勞資爭議和解內容之依據云云。惟實習委員會議紀錄係 由學校當時研發長亦係該次會議主席翁志成提出，並經兩造 同意援用為本件證據，學校基於輔導及爭議處理之立場，當 無為不實記載之必要，況該次會議紀錄內容兩造陳述，亦核 與99年3月9日嘉義市政府勞資爭議協調會議紀錄兩造訴求互 核大致相符，學校亦係因原告曾於99年4月6日以存證信函具 體要求被告就99年3月9日之協調正式回覆而召開之會議，則 就此一連串協調過程觀之，被告之同意更正原告離職原因， 其溯源亦是源自於原告99年3月9日於勞資爭議協調會提出之 更正離職原因，更正後原告得向學校提至另一企業實習工作 之訴求，而此訴求亦在同年4月21日實習委員會中納入討論 而獲致上開協議。是原告上開主張，並不足採信，又原告嗣 後雖未再申請學校轉介其他實習機構，此為其個人意思之決 定，亦不得以此據以否認實習委員會上之協議。 (5)按法無明文禁止勞雇雙方以資遣方式合意終止勞動契約，而 雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約 資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就 該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，可認雙方合 意終止勞動契約。依上所述，本件兩造原先對於被告單方以 原告不能勝任工作為由片面終止系爭契約是否適法固存有重 大爭議，惟嗣經嘉義市政府勞資爭議協調會議及學校實習委 員會協調後，已達成由被告更正原告離職原因，原告可再向 學校申請轉介其他實習機構工作之協議，而可認兩造實質上 已有終止系爭契約之合意，並以此協議內容為雙方爭議之解 決方案。
五、綜合上述，系爭契約嗣既經兩造溝通協調後合意終止並以新 協議內容取代原法律關係，則原告主張系爭契約未經被告單 方合法終止，被告有受領遲延，原告本於兩造間僱傭契約， 請求被告給付自98年8月1日至99年6月30日之薪資242,000元 ，及年終獎金16,500元，合計258,500元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘關於原告有無被告所稱不能勝 任工作情事之攻防方法及所提證據，經核與本件結果不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林雅莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 莊良坤