臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第272號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王卓進
指定辯護人 歐陽珮律師
被 告 劉金水
指定辯護人 李育任律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第27871 、32682 號，99年度毒偵字第5529號），本院判決
如下：
主 文
王卓進販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
劉金水施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重計零點壹捌壹公克，驗後淨重計零點壹陸玖公克）沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器壹組、燈泡吸食器壹個、玻璃吸食器貳支均沒收。又犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重計零點壹捌壹公克，驗後淨重計零點壹陸玖公克）沒收銷燬之。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟伍佰元及扣案之吸食器壹組、燈泡吸食器壹個、玻璃吸食器貳支、行動電話壹支（門號：0000000000號，序號：0000000000000000八號）、夾鏈袋壹包均沒收，就販毒所得財物部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、王卓進前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣高等法院高雄分院80年度上訴字第1267號判處6 月、5 年 9 月，並經該院以81年度聲字第90號裁定定應執行有期徒刑 6 年確定，於83年6 月22日縮短刑期假釋出獄並交付保護管 束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑2 年6 月25日， 另於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院 高雄分院以85年度上訴字第537 號判處應執行有期徒刑6 年 確定，與上開殘刑接續執行結果，於89年5 月19日假釋出獄 並交付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監接續執行殘刑有期徒 刑4 年23日，於95年7 月7 日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔 改，先於99年6 月22日11時26分許，接獲劉金水以持用之 0000 000000 號行動電話撥打王卓進所持用之0000000000號 行動電話（未扣案），詢問有關購買1 錢甲基安非他命事宜
，嗣劉金水於同日11時41分許，再以電話相約，而於當日中 午11時58分許至王卓進位於高雄市鳳山區○○○路579 巷1 之1 號住處，嗣劉金水因王卓進提出之1 錢甲基安非他命價 格過高故未交易，但因劉金水友人有施用甲基安非他命需求 ，劉金水欲提供毒品供其施用，而向王卓進表明購買小額毒 品之意，王卓進明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法施用、持有 、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，另以新臺幣（下同）800 元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命1 包予劉金水，劉金水並於數日之後交付800 元交付予王卓進（交易金額800 元未扣案）。二、劉金水前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲 字第54號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於97年 4 月10日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以 97年度毒偵第1762號為不起訴處分確定；另因詐欺案件，經 本院以96年度簡字第7127號判處有期徒刑3 月確定，於97年 7 月9 日執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他 命分屬第一級及第二級毒品，不得非法施用、持有、販賣， 竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持 用之0000000000號（未扣案）、0000000000號行動電話作為 販毒連絡工具，於附表一所示之時間、地點、方式及金額， 販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一所示之人。 ㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8 月11日前3 日 內之某時，在其位於高雄市○○區○○村○○○街109 號住 處外之產業道路某處，以摻入香菸吸取煙霧之方式吸食海洛 因乙次。
㈢另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年8 月11 日前2 日之某時，在其上開住處，以玻璃球燒烤方式施用第 二級毒品甲基安非他命乙次，嗣警於99年8 月11日持本院核 發之搜索票至劉金水上開住處執行搜索，扣得伊所持有施用 剩餘之海洛因1 小包（驗前淨重0.181 公克，驗餘淨重0.16 9 公克），供吸食甲基安非他命所用之吸食器1 組、自製燈 泡吸食器1 個、玻璃吸食器2 支，以及供販毒所用之空夾鍊 袋1 包（起訴書誤載為2 包）、聯絡販毒事宜所用之000000 0000號手機（序號：00000000000000008 號）1 支，並經其 同意採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而 查獲上情。
三、案經高雄市警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告王卓進部分
㈠被告劉金水於警詢中所為之陳述
按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被 告劉金水於警詢中就同案被告王卓進犯罪情節部分所之陳述 ，為被告王卓進以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告王 卓進及其辯護人爭執上開筆錄之證據能力，亦無刑事訴訟法 第159 條之2 、同法第159 條之3 得為證據之例外情形，依 上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，被告劉金水之警詢 筆錄對被告王卓進無證據能力。
㈡除被告劉金水警詢筆錄之外，本案以下認定被告王卓進有罪 所引用其以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被 告王卓進及其辯護人均同意有證據能力，迄言詞辯論終結均 未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述 作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當 情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均有證據 能力。
二、被告劉金水部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列就認定被告劉金水 有罪所引用被告劉金水以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備及審判期日 中表示同意有證據能力，而不予爭執（見本院審訴卷42頁、 訴卷第84頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分
一、被告王卓進部分
訊據被告王卓進矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯 稱：被告劉金水未曾於99年6 月22日至其住處，僅於他日自 行至其住處私自拿取0.2 公克甲基安非他命，其從未販賣甲 基安非他命給被告劉金水，至於兩人於99年6 月22日19時21
分許之通話內容，起因於其與被告劉金水在99年6 月22日之 前1 日晚上曾一同去找某位友人，各自購買供自己施用之毒 品後一起施用，因該名友人係由其聯繫，被告劉金水才會在 電話中，提及可不可以退的事情，至於被告劉金水為何問「 早上」那個可不可退，其不清楚云云。被告王卓進之辯護人 另以：被告王卓進與友人合開公司，每月有3 至5 萬元固定 收入，沒有必要販賣毒品，此外，被告劉金水曾入住被告王 卓進家中，之後遭被告王卓進趕出去，心生怨恨，方為不利 於被告王卓進之陳述等情由為其辯護。經查：
㈠0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為被告王 卓進所持用，其並以該等行動電話與被告劉金水持用之0000 000000號行動電話於附表二所示之時間進行通話，通話內容 如附表二編號1 至6 所示等情，經被告王卓進承認在卷（見 本院審訴卷第54、55頁），亦據被告劉金水以證人身分述明 在卷（見本院訴卷第86、89、97頁），並有通聯譯文乙份（ 見警1 卷譯文資料第19、38頁）在卷可稽，堪可信為真實。 ㈡有關被告劉金水曾於99年6 月22日至被告王卓進住處拿取0. 2 公克甲基安非他命1 包乙節，經被告劉金水以證人身分具 結證稱：因伊友人請伊代為向被告王卓進詢問有關1 錢甲基 安非他命之價格，故伊於99年6 月22日上午以0000000000號 行動電話與被告王卓進聯絡，通話內容即如附表二編號1 至 3 所示，伊當日中午即至被告王卓進住處並進入屋內與之商 量價格，因被告王卓進表示1 錢要價6,500 元，但伊友人僅 有5,500 元，故未進行毒品交易，但因伊友人有施用毒品之 需求，因此當日另以800 元之價格向被告王卓進拿取0.2 公 克甲基安非他命1 包，當日並未付款，而是數日之後才給被 告王卓進錢等語（見本院訴卷第87至89頁），參依被告2 人 於99年6 月22日11時26分許即附表二編號1 所示之對話內容 ，被告劉金水於電話中曾向被告王卓進表示「我等一下，我 可能要1 錢」，其中被告劉金水所提及之「1 錢」，係指甲 基安非他命乙情，經被告王卓進陳明、被告劉金水證述在卷 （見本院訴卷第87頁），又依附表二編號2 、3 所示之對話 內容，被告劉金水嗣於當日11時41分許即再與被告王卓進以 行動電話通話，並對被告王卓進表示「我們現在要過去你那 裡」、「我們現在馬上過去，應該不會太久」，隨即又於11 時58分56秒再次以電話聯繫被告王卓進並表示「我在外面」 ，被告王卓進亦回稱「好」，被告劉金水確於上揭通話中向 被告王卓進提及1 錢甲基安非他命之事宜，嗣並相約至被告 王卓進住家，則其前述當日因詢問有關1 錢甲基安非他命價 格之事，有至被告王卓進住處等情，尚非無據。
㈢又依附表二編號4 所示，被告王卓進於99年6 月22日19時21 分許曾以行動電話與被告劉金水聯繫，詢問被告劉金水「晚 上的用過了沒」，而被告劉金水則回應「早上那個可不可以 退」，並表示「我的朋友他用了，後面雜質很多」，參據證 人劉金水對於上揭通話之內容，證稱：因伊友人施用伊於當 日早上向被告王卓進拿取之該包0.2 公克甲基安非他命後， 發覺有雜質，因此於當日晚上於電話中方向被告王卓進詢問 可否退還等語（見本院訴卷第89頁），被告王卓進亦陳稱該 通通話係討論毒品之事宜（見本院訴卷第117 、118 頁）， 足見被告王卓進曾於上開時間主動聯繫被告劉金水，詢問交 付之甲基安非他命品質如何，被告劉金水即回稱品質不佳、 摻有雜質，要求退貨。則因被告劉金水於電話對談中已明確 述及甲基安非他命係當日「早上」所拿取，被告王卓進於對 談中亦不加否認，堪認被告劉金水證稱當日至被告王卓進住 處後，雖未與之交易1 錢甲基安非他命，惟曾向被告王卓進 拿取0.2 公克甲基安非他命1 包之情節，即非虛構，當屬真 實。
㈣被告王卓進雖辯稱：被告劉金水於99年6 月22日並未至其住 處內，亦未與之交易毒品甲基安非他命云云，然查，被告王 卓進於本院審理時，先稱：被告劉金水於該日有至其住處一 起施用毒品，但未交付任何毒品給被告劉金水，被告劉金水 係擅自取走原欲供其自行施用0.2 公克之甲基安非他命（見 本院訴卷第97頁），嗣又改稱：被告劉金水當日有至其住處 外，但因被告劉金水欲進入屋內，遭其拒絕，兩人發生爭吵 ，其即將公寓門鎖上，即上去樓上（見本院訴卷第117 頁） ，後又變更供詞，供稱：被告劉金水係他日至其住處拿走0. 2 公克之甲基安非他命，於99年6 月22日並未至其住處（見 本院訴卷第118 頁），對於被告劉金水於該日究有無至其住 處及拿取甲基安非他命之情節，供詞前後反覆，被告王卓進 辯稱被告劉金水當日未至住處內乙節，本值存疑，反之，被 告劉金水已證述當日確有至被告王卓進住處，業如上述，衡 以如附表二編號2 、3 所示通話內容，被告劉金水確已告知 被告王卓進欲至其住處，到達住處外時尚又撥打行動電話通 知被告王卓進，被告王卓進原所供陳被告劉金水確有至其住 處之供述，核與被告劉金水之證述情節及兩人通話內容相符 ，自較可採，嗣改口辯稱被告劉金水並未到其住處云云，應 係飾詞掩蓋被告劉金水當日有與之碰面之事實，自非可信。 ㈤被告王卓進雖又辯稱當日未與被告劉金水進行毒品交易，亦 未交付任何毒品予被告劉金水云云，然查，被告王卓進於同 日19時21分許，尚且主動撥打電話詢問被告劉金水有關毒品
施用之情形，倘若被告王卓進當日未交付任何甲基安非他命 與被告劉金水，何須主動撥打電話詢問施用狀況，被告劉金 水若未取得任何甲基安非他命，亦不可能無端回應被告王卓 進及詢問退貨事宜，並且具體指陳友人施用後「後面雜質很 多」之施用問題；又被告王卓進雖供稱：前1 日晚上因曾與 被告劉金水一同去找某位友人，各自購買供自己施用之毒品 後一起施用，因該名友人係由其聯繫，才有如附表二編號4 所示之對話云云，惟若被告王卓進上揭辯詞為真實，被告2 人購買毒品之時點為99年6 月21日之夜間，兩人亦僅共同施 用毒品，何以被告劉金水於該通對話內容所述之時點為相異 之99年6 月22日當日早上，被告王卓進又為何回稱與施用毒 品行為毫無關聯之「你也知道我都馬上轉出去，哪有可能那 個」對話，反之，被告王卓進有於99年6 月22日與被告劉金 水交易甲基安非他命，較符合被告劉金水於該通對話所指「 早上那個」及被告王卓進所稱「馬上轉出去」之情狀，被告 王卓進上揭辯解，核與附表二編號4 之通話內容不符，自不 可取。
㈥被告劉金水雖另證稱：據伊所知，被告王卓進僅是轉手之人 ，純粹幫忙，當日向被告王卓進拿取之毒品原係被告王卓進 要自行施用，被告王卓進曾提及以800 元向他人拿取該包0. 2 公克之甲基安非他命，不清楚被告王卓進有無賺取利潤等 語（見本院訴卷第91、93、94、95頁），惟被告王卓進於99 年6 月22日19時21分許通話時，尚對被告劉金水表示「你也 知道我都馬上轉出去，哪有可能那個」，可見被告王卓進取 得甲基安非他命後均即立刻轉出交予被告劉金水，該包甲基 安非他命自非如被告劉金水所稱係被告王卓進前所存留、欲 供己施用之毒品，且被告2 人另於99年6 月28日19時12分許 、20時34分許曾以行動電話聯絡，持用之電話及對話內容則 如附表二編號5 、6 所示，則因被告劉金水曾於電話中向被 告王卓進表示「要6...但是要前幾天，昨天跟你拿那種喔」 、「太硬」時，被告王卓進回稱「但是你要給我賺啊」、「 那你要給我一點忽（粉末）」、「現在漲價」、「我跟你說 這樣我就沒賺了，我就沒賺了」、「這樣我做白工，你要給 我什麼」，參依被告劉金水證稱：該2 通對話內容係伊再向 被告王卓進詢問及討論1 錢甲基安非他命之價格等語（見本 院訴卷第96、97頁），被告王卓進亦供陳：附表二編號5 所 示之對話，係被告劉金水詢問1 錢甲基安非他命價格，編號 6 之對話係被告劉金水認為價格太貴，要求其幫忙殺價等語 （見本院訴卷第118 頁），足見被告王卓進上揭對話，係表 明若提供甲基安非他命給被告劉金水，其仍須賺取一定之利
潤，否則即做白工，基此，被告王卓進既於其他通聯中與被 告劉金水論及交付甲基安非他命欲從中牟取利益一事，其於 本件自無平白交付0.2 公克毒品與被告劉金水之理，況前述 附表二編號4 通聯，被告劉金水向被告王卓進詢及早上拿取 之甲基安非他命可否退，則如被告王卓進未販賣毒品與被告 劉金水，為何須負瑕疵擔保責任，而有受人退貨或退錢之理 ，參以毒品犯罪長久以來本為政府極為重視之治安查緝重點 ，被告王卓進前於85年間曾犯販賣化學合成麻醉藥品罪，經 臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第537 號判處有期徒 刑5 年8 月確定，亦自知毒品犯罪罪責甚重（見本院訴卷第 122 頁），自無可能干冒遭查緝之風險，無償為他人調取毒 品，被告王卓進前述以800 元販售毒品與被告劉金水，必有 從中牟利，而具營利之意圖，自非如被告劉金水所稱僅單純 轉手、純粹幫忙而已，被告劉金水就此有利於被告王卓進之 證詞，亦係刻意偏頗之詞，自不足採信。
㈦至被告劉金水雖曾入住被告王卓進之住處，嗣經被告王卓進 要求而搬離，被告劉金水因此有所不滿乙節，固經被告劉金 水證述無誤（見本院訴卷第91頁），惟被告劉金水於本院審 理期日初始尚證述未與被告王卓進為毒品交易（見本院訴卷 第88頁），可見被告劉金水原係有意迴護被告王卓進，並非 始終指陳被告王卓進有交付甲基安非他命之情，再者，被告 劉金水指稱被告劉金水有交付甲基安非他命、再經伊轉交友 人之情事，甚並提及從中賺取差價200 元，亦會指涉自己販 賣及轉讓甲基安非他命之犯行，證述內容違反自己之利益， 並非單方指述被告王卓進犯罪而已，自難僅因被告劉金水遭 被告王卓進要求搬離，即可逕認被告劉金水必生陷害被告王 卓進之意；又被告王卓進雖提出財政部臺灣省南區國稅局違 章案件罰鍰繳款書、該局高雄縣分局營業稅核定稅額繳款書 及裁處書等件，以證明於99年6 月間有固定收入之情（見本 院審訴卷第60至62頁），惟縱被告王卓進於其時有固定收入 ，亦不得逕認絕無循販賣毒品之不法途徑，另行牟取不法利 益之可能，被告王卓進之辯護人以上揭情由為被告王卓進辯 護，尚難成理，亦不可採。
㈧綜上所述，本件被告王卓進所為辯詞，均不可採，本件被告 王卓進販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論罪科 刑。
二、被告劉金水部分
犯罪事實欄二所示之犯罪事實，業據被告劉金水均坦白承認 （見本院訴卷第119 頁），此外：
㈠就附表一編號1 所示犯行，並有購毒者即證人戴嘉良之證述
（見警1 卷第200 至203 、212 至214 頁，偵1 卷第69頁） 可佐。
㈡就附表一編號2 、3 、8 、9 、11、12所示犯行，並有購毒 者即證人曾茂誠之證述、被告劉金水與曾茂誠99年6 月18、 19、24、25、28日通聯譯文（見警1 卷第63至68頁，譯文資 料第3 、5 、25、27、39頁，偵1 卷第18至20頁）可佐。 ㈢就附表一編號4 、6 、17、20、21所示犯行，並有購毒者即 證人羅建立之證述、被告劉金水與羅建立99年6 月19、22日 、7 月8 、18、22、24 日通聯譯文（見警1 卷第127 至129 頁，譯文資料第5 、6 、18、20、65、77、83頁，偵1 卷第 7 至9 、73至75頁）可佐。
㈣就附表一編號5 、15所示犯行，並有購毒者即證人呂家偉之 證述、被告劉金水與呂家偉99年6 月21日、7 月8 日通聯譯 文（見警1 卷第78至79頁，譯文資料第14、55頁）可佐。 ㈤就附表一編號7 所示犯行，並有購毒者即證人齊海山之證述 、被告劉金水與齊海山99年6 月22日通聯譯文（見警1 卷第 93 至97 頁，譯文資料第19頁，偵1 卷第22至24頁）可佐。 ㈥就附表一編號10、13所示犯行，並有購毒者即證人黃朗峰之 證述、被告劉金水與黃朗峰99年6 月28日、7 月1 日通聯譯 文（見警1 卷第163 至165 頁，譯文資料第38、46頁，偵1 卷第24至26頁）可佐。
㈦就附表一編號14所示犯行，並有購毒者即證人劉懷宇之證述 、被告劉金水與劉懷宇99年7 月2 日通聯譯文（見警卷第 177 至182 頁，譯文資料第50頁，見偵1 卷第26至28頁）可 佐。
㈧就附表一編號16、18所示犯行，並有購毒者即證人張家禎之 證述、被告劉金水與張家禎99年7 月12、20日通聯譯文（見 警1 卷第146 至151 頁，譯文資料第51、68頁，偵1 卷第13 至15頁）可佐。
㈨就附表一編號19所示犯行，並有購毒者即證人謝富華之證述 、被告劉金水與謝富華99年7 月21日通聯譯文（見警1 卷第 193 至194 頁，譯文資料第73頁，偵1 卷第73至75頁）可佐 。
㈩就附表一編號22所示犯行，並有購毒者即證人林起正之證述 、被告劉金水與林起正99年6 月18日通聯譯文（見警1 卷第 110 至112 頁，譯文資料第2 頁，偵1 卷第32、33頁）可佐 。
另就被告劉金水販賣甲基安非他命之犯行，並均有扣案供聯 絡購毒所用之0000000000號行動電話1 支（序號：00000000 00000000 號）及預備分裝毒品所用之夾鏈袋1 包可佐。
就犯罪事實欄二、㈡及㈢所示施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命犯行部分，被告所採之尿液檢體，經送 臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質 譜法檢驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣 檢驗科技股份有限公司99年8 月23日濫用藥物檢驗報告及原 高雄縣政府警察局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表 可佐（見警1 卷第21、22頁），另扣案之白色粉末1 包經高 雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含海洛因成分（驗前淨重0.18 1 公克，驗餘淨重0.169 公克），有該院99年11月29日濫用 藥物成品檢驗鑑定書可查（見偵1 卷第83頁），此外，復有 扣案供被告劉金水施用毒品所用之吸食器1 組、自製燈泡1 個、玻璃吸食器2 支可佐，被告劉金水施用毒品犯行堪以認 定。
綜上，被告劉金水之自白與事實相符，堪予採為認定犯罪事 實之憑據。事證明確，被告劉金水施用及販賣毒品之犯行， 確堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、被告王卓進部分
核被告王卓進所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，被告王卓進為販賣而持有甲基安非他命 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 王卓進有前開事實欄所載之前科及執行紀錄，有上揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除 法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告王卓進明知施用第二級毒品 甲基安非他命有害於人體，竟仍販賣甲基安非他命給他人， 不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣 ，另對於治安亦有負面影響，且仍否認犯行，態度非佳，另 衡酌其賣出第二級毒品之對象僅被告劉金水1 人，數量、所 得非鉅，販賣情節尚非重大，再兼衡被告王卓進之素行、犯 罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切具體情狀，爰量 處如主文第1 項所示之刑，以資儆懲。
二、被告劉金水部分
㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危 害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告劉金水前經本 院裁定送觀察勒戒，嗣於97年4 月10日執行完畢釋放乙節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告劉金 水於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級
及第二級毒品罪行，依前開法條之規定，均應依法追訴，本 院就被告劉金水本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。 ㈡核被告劉金水就犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄二、 ㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪；就犯罪事實欄二、㈢即附表一所示犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告劉 金水為販賣、施用而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為 ，均為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉金 水所犯上開施用第一級、第二級毒品及販賣第二級毒品各罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告劉金水有 前開事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本 刑為無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑。另被告劉金水於偵查中及本院審理時均坦承 販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑，就附表一所示販賣第二 級毒品犯行部分，被告同具前開刑之加重及減輕事由，應依 法先加後減之。至犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條第1 項固有明文，被告劉金水雖有供出毒 品來源之上游蔡健智，惟經警通知蔡健智並未到案說明，故 未查獲蔡健智乙情，有本院100 年7 月19日電話紀錄查詢表 在卷可稽（見本院訴卷第45頁），尚未符合「因而查獲其他 正犯或共犯」之要件，即無從依毒品危害防制條例第17 條 第2 項予以減刑。
㈢爰審酌被告劉金水明知施用第二級毒品甲基安非他命有害於 人體，竟仍販予他人，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國 民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，另其前 因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒程序後，猶仍施用海洛因 、甲基安非他命毒品不輟，顯見其毒癮非淺，所為誠屬不該 ，惟念及其於本院審理時全然坦承犯行不諱，及其各次賣出 第二級毒品之數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大，施用毒 品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，再兼衡被告學歷 為高中肄業、家境不佳，暨其犯罪動機、目的、手段等一切 具體情狀，爰分別量處如附表一主文欄所示之刑；又按數罪 定其應執行刑時，依刑法第51條第5 款規定，固採限制加重 主義，而受不得逾法定30年最高限制之外部性界限。然上揭 定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，仍應受
比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，而合於裁量之內部 性界限；是定其應執行刑期時，除應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間 之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬 性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被 告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販 毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑 罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁 量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參考），本院 審酌被告劉金水上開數次犯行對法益侵害之加重效應非鉅， 並就輕重罪間體系之平衡，及整體犯罪之非難評價等綜合判 斷，爰就被告劉金水所犯罪行，定其應執行之刑為有期徒刑 15 年 ，以示懲儆。至辯護人雖以：被告劉金水犯後已坦承 犯行，每次販賣金額不高，數量甚微，請求依刑法第59條規 定減輕其刑云云，然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀 可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 參見最高法院28年上字第1064號判例要旨）。本案被告劉金 水明知甲基安非他命屬毒品危害防治條例所列管之第二級毒 品，竟仍基於販賣以牟利之意圖而販予戴嘉良等人，其行為 對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱 如前述，是依被告劉金水犯罪情狀在客觀上實不足以引起一 般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適 用餘地，爰不予酌減其刑，附此敘明。
三、沒收部分
㈠就犯罪事實欄一所示被告王卓進販賣甲基安非他命予被告劉 金水取得之交易金額800元，以及被告劉金水就附表一編號1 至22所示販賣甲基安非他命所取得之交易金額（共計14,500 元），雖均未扣案，惟係被告2 人販賣第二級毒品所得之財 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告2 人之各宣告刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。在被告劉金水住處所扣得 之白色粉末1 包，經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分 ，已如前述，該包海洛因為被告劉金水施用後剩餘之毒品， 業據其供陳在卷（見本院訴卷第109 頁），而該包海洛因之 包裝袋因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，衡情已難以分析剝
離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於被告與否 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒 收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。 另於被告劉金水住處所扣得之吸食器1 組、自製燈泡吸食器 1 個、玻璃吸食器2 支，為被告劉金水供吸食甲基安非他命 毒品所用之物，且為其所有，業據被告劉金水供承在卷（見 本院訴卷第98頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收 。
㈢另在被告劉金水住處扣得之0000000000號手機1 支（序號： 00000000000000008 號），係被告劉金水所有、供其與附表 一編號2 至9 、11至21所示之購毒者聯絡販賣甲基安非他命 事宜，屬供被告劉金水犯罪所用之物，另扣案之夾鏈袋1 包 ，則係供其預備分裝販賣之甲基安非他命所用，亦為其所有 ，業據被告劉金水於本院審理時供述明確（見本院訴卷第98 、99頁），就行動電話部分應依毒品危害防制條例第19條第 1 項，就夾鏈袋部分應依刑法第38條第1 項第2 款，均諭知 沒收。
㈣未扣案之0000000000號行動電話雖係供被告王卓進與被告劉 金水聯絡毒品事宜之用，惟兩人係於電話中洽詢有關1 錢甲 基安非他命之事，至本案被告王卓進售予被告劉金水之0.2 公克之甲基安非他命，則係被告劉金水至被告王卓進住處後 ，另向被告王卓進所購得，該支行動電話與本案販毒行為， 尚無直接關聯，復依被告王卓進於警詢中供陳，該支電話係 友人尤舜興向被告劉金水所購（見警1 卷第50頁），則該支 行動電話雖係被告王卓進所持用，但尚難逕認為被告王卓進 所有，故不予宣告沒收；另未扣案供被告劉金水與附表一編 號1 之購毒者戴嘉良聯絡買賣甲基安非他命所用之00000000 00號行動電話，係被告劉金水向友人借用並已歸還乙節，亦 經被告劉金水自陳在卷（見本院訴卷第119 頁），非被其所 有之物，另在被告劉金水住處扣得之anycall 行動電話1 支 （序號：00000000000000號），被告劉金水陳稱該支扣案之 手機為案外人蔡明哲所有（見本院訴卷第98頁），亦非其所 有，且依現有卷證，並無證據可證明該支扣案之手機係供被 告劉金水犯罪所用或為犯罪所得，均不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條本文、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官楊漢濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 徐彩芳
法 官 高瑞聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
書記官 林修弘
< 附表一>
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │交易對象│ 交 易 方 式 │主文欄 │
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│ 1 │99年3 月│高雄市大│戴嘉良 │戴嘉良於99年3 月23日11時30分│劉金水販賣第二級毒品│
│ │23日11時│寮區中庄│ │許，以其持用之0000000000號行│，累犯，處有期徒刑叁│
│ │50分許 │村某產業│ │動電話，撥打被告劉金水持用之│年捌月；未扣案之販賣│
│ │ │道路 │ │門號0000000000號行動電話（未│第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │扣案），雙方約定交易數量及地│伍佰元及扣案之夾鏈袋│