臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖席樟
指定辯護人 廖元應律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第3883號），本院判決如下：
主 文
廖席樟販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之三星牌行動電話壹支（含搭配使用門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
壹、犯罪事實：
廖席樟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販買第 二級毒品以營利之犯意，先於不詳時間以其持用之三星牌白 色行動電話1 支（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張 ，下稱甲行動電話）透過網路通訊軟體LINE與陳定祿所持用 不詳廠牌之行動電話（搭配不詳門號晶片卡）聯繫交易時間 、地點後，再於民國105 年6 月14日晚間10時許，在其位於 雲林縣莿桐鄉鄉埔尾村油車66號之72之住處，以賒帳新臺幣 （下同）1,000 元之方式，販賣甲基安非他命1 小包予陳定 祿，陳定祿於交易後即當場施用第二級毒品（陳定祿涉犯施 用毒品部分另經檢察官緩起訴處分確定），並於施用後1 星 期內交付1,000 元與廖席樟而完成交易。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判 決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及 書面陳述），被告廖席樟及其辯護人於本院審判程序中均表 示同意作為證據使用（本院卷第57頁），且本院於審判期日 逐一提示予公訴人、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞
辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等 證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有 證據能力。
二、證明力方面：
上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警465 號卷第1 至5 頁，偵3883卷第13至16頁，本 院卷第55頁），核與證人陳定祿於警詢、偵查中所為之證述 情節大致相符（見警465 號卷第6 至11頁，偵3883卷第14至 15頁），且證人陳定祿於105 年6 月15日向警方自首施用毒 品時，員警經其同意採集尿液送驗，檢驗結果為甲基安非他 命陽性反應等情，此有斗六分局勘察採證同意書影本1 紙（ 本院卷第87頁）、雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄影本1 紙（本院卷第89頁）、台灣檢驗 科技股份有限公司105 年7 月6 日濫用藥物檢驗報告（報告 編號：KH/2016/00000000）1 紙（本院卷第91頁）在卷可稽 ，足以佐證陳定祿指證被告販賣甲基安非他命後其當天施用 之事實。再者，被告有施用甲基安非他命之前科，亦有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，可認其確實有取得 甲基安非他命之管道。參以被告於本案審理中供稱：我販賣 甲基安非他命是賺吃的等語明確（本院卷第56頁），可見被 告主觀上確實有販賣甲基安非他命以營利之意圖無疑。綜上 足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為前述 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告在偵查及審判中均自白犯罪，已經敘明如上，故本件應 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕被告刑責。三、另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」， 係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年 度臺上字第49、709 、5560號判決意旨參照）。被告雖主張 其有供出毒品來源「黃丞鏞」云云，然經本院函詢雲林縣警 察局斗六分局（下稱斗六分局）有無因被告供述查獲黃丞鏞
，該局函覆稱：被告係於105 年7 月9 日供出上手黃丞鏞， 然於106 年4 月20日斗六分局偵查隊已上線監聽黃丞鏞，並 非因被告供述查獲等語，有該局106 年2 月3 日0000000000 號函所附員警職務報告乙份在卷可稽（本院卷第49頁），再 經本院函詢臺灣雲林地方法院檢察署有無因被告之供述查獲 黃丞鏞，該署亦函覆稱：公正派出所員警聲請通訊監察時發 現黃丞鏞已由斗六分局偵查佐監聽，故未因此聲請通訊監察 等語，亦有該署106 年4 月14日雲檢銘勤105 偵5520字第 10840 號函在卷可憑（本院卷第92-1頁），顯見黃丞鏞早經 檢調單位鎖定，被告之供述與黃丞鏞被查獲間並無因果關係 ，依上開說明，本件自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之餘地。
四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。基上理由，本院認為被告販賣第二級毒品之 次數僅有1 次，販賣金額僅1,000 元，接觸對象也只有陳定 祿1 人，可認所持毒品數量不多，所得也難認豐碩，是被告 販賣第二級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤」毒梟 有重大差異，而屬小額零售，再衡以且被告為本案犯行時年 僅19歲，思慮不周，雖與毒品人口交往，染上施用毒品惡習 ，因而鑄下大錯，然為警查獲時尚能確實供出上手，可見其 有斷絕毒品網絡之決心，僅因其上游早經檢警鎖定而不能依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，若就被告所犯販 賣第二級毒品罪依法減輕後量處最低度刑3 年6 月，猶嫌過 重，客觀上足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定 酌減被告所犯販賣第二級毒品罪之刑，並依法遞減輕之。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，增加
毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯 罪，殊不可取，但本院念及被告尚能坦承犯罪，犯後態度良 好，販賣毒品態樣屬於小額零售，販賣對象尚非廣泛，暨被 告自陳教育程度為高中畢業，在菜市場從事拔骨工作，月收 入約3 萬5,000 元，女友現已懷孕等情，兼衡檢辯雙方對被 告本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯 護人請求本院考量被告年紀尚輕而宣告緩刑云云，然被告前 於106 年3 月30日因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑確 定，是被告於本院言詞辯論終結前5 年內曾因故意犯罪受徒 刑之宣告，不符刑法第74條第1 項緩刑宣告之要件，辯護人 上開請求，於法尚有不符，不能准許。
六、被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施行，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收 為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適 用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自 應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 第2 項明 文規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示105 年7 月 1 日前施行之法律關於沒收事項之規定均不再適用。而毒品 危害防制條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」且於105 年 7 月1 日施行，並非105 年7 月1 日前施行之法律，復為刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣毒 品案件中關於供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應優先適 用毒品危害防制條例第19條，且供販賣毒品所用之物之沒收 已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其餘之沒收事項（ 如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回歸刑法沒收之規 定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別規定甚明。經查 ：
㈠被告於本院自承本案犯行係以甲行動電話使用通訊軟體LINE 聯絡販毒事宜（本院卷第58頁），此部分犯罪工具雖未扣案 ，然依上開說明，不論甲行動電話為何人所有，均應宣告沒 收，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併 依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案販賣第二級毒品所得1,000 元已經被告收訖等情，業據 被告自承在案（本院卷第55頁），此部分所得並未扣案，爰 依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收其前開犯 罪所得1,000 元，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 蔡鎮宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。